укр.укр.
11:52
11 декабря

Мы живем по
киевскому времени

 
Главная / Пресс-центр / Публикации / Юридические публикации / Эксперты СНГ о медиации, практике ее применения, проблемах и перспективах
Пресс-центр

Новости
Календарь событий
Публикации
Юридические публикации
Социальные публикации
Юридический бизнес
Обозрение рынка
Legal Style
Конкурс
Эксперты СНГ о медиации, практике ее применения, проблемах и перспективах

Эксперты СНГ о медиации, практике ее применения, проблемах и перспективах

Дата  05-августа-2011 09:00   Мнения экспертов
Эксперты СНГ о медиации, практике ее применения, проблемах и перспективах
Александра Гончарова, редактор Pravotoday

Понятие «медиатор» встречается еще в отчетах коммерческих судов Российской империи середины XIX века, где указывалось на полезность разрешения торговых споров с участием медиатора. После 1917 года практика использования медиаторов была ликвидирована по политическим и идеологическим соображениям, и первые попытки её восстановления начались лишь в 1990-е годы, но на протяжении 20 лет они не имели правовой основы. В Российской Федерации такая основа была положена 27 июля 2010 года принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».

Сегодня среди стран СНГ закон о медиации также принят в Казахстане, Молдове, аналогичный проект находится на рассмотрении комитета Верховной Рады Украины.


Вокруг медиации, ее целесообразности и перспектив, постоянно точилось множество дискуссий, в которых оспаривалось право на существование «профессионального» и «непрофессионального» медиатора, возможность функционирования досудебного разрешения конфликтов в постсоветском обществе. Поначалу юристы относились к медиации с недоверием, поскольку видели в медиаторах конкурентов. Внедрение медиации в судебную систему в таких странах как Австралия, Великобритания, Новая Зеландия и Канада воспринимались в штыки именно адвокатским сообществом. Вскоре этим инструментом стали с успехом пользоваться не только практикующие юристы в различных сферах деятельности, но и судьи.

Сегодня медиация как технология альтернативного урегулирования споров могла бы стать идеалом компромиссного разрешения споров как правовой механизм мирного урегулирования конфликта, при котором посредник работает не с позициями, а с интересами сторон. Однако практическое внедрение медиации встречает множество преград, которые связаны с традициями правосудия, недостаточным уровнем доверия к медиаторам, позициями сторон, которые предпочитают «войну» взаимовыгодному перемирию.

Мы решили обратиться за комментариями о медиации, практике ее применения, современных проблемах и перспективах к тем, для кого медиация - не просто малознакомый термин, а инструмент успешной работы.

Екатерина Ветрова, управляющий партнер юридической фирмы "Левант и партнеры", РФ, Москва

Использование медиации, как одного из способов урегулирования конфликтов, отмечается с древних времен. Историки находят корни современной медиации у Финикийской цивилизации, основой экономики которой была морская торговля. Широкое распространение получил институт посредничества в Китае и Японии, где и сегодня примирение сторон посредством диалога более распространено, чем разрешение проблемы государственным судом. В Древней Греции существовала практика использования посредников (proxenetas); римское право, начиная с кодекса Юстиниана (530—533 н. э.), признавало посредничество. Медиация в её современном понимании стала развиваться во второй половине XX столетия, прежде всего, в странах англо-саксонского права - США, Австралии, Великобритании, после чего начала распространяться и в Европе. Первые попытки применения медиации относятся к  разрешению споров в сфере семейных отношений. Впоследствии медиация получила признание при разрешении широкого спектра споров, начиная от конфликтов в местных сообществах и заканчивая сложными многосторонними спорами в коммерческой и публичной сфере. В средние века на Руси с помощью посредников (представителей духовенства) предпринимались попытки закончить миром княжеские междоусобицы. Далее, в начале XIX  века  в Российской империи была создана и эффективно действовала система коммерческих судов, при этом, процесс в коммерческом суде проходил в форме примирительного разбирательства с применением норм обычного права.

Федеральный закон Российской Федерации «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» № 193-ФЗ от 27.07.2010 г. (далее – «Закон»)устанавливает правовые условия для разрешения конфликтных ситуаций посредством медиации. Действие Закона распространяется на споры, возникающие из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также споры, возникающие из трудовых и семейных отношений. Необходимо отметить, что процедура медиации не применяется к коллективным трудовым спорам, а также спорам, возникающим из гражданских, семейных и трудовых отношений, в случае, если такие споры затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы. Суть процесса медиации заключается в следующем: посредник, являющийся незаинтересованным лицом, помогает спорящим сторонам выработать взаимоприемлемое решение по спорному вопросу, при этом, не предлагая сторонам самостоятельных вариантов и/или советов для урегулирования спора. Одним из преимуществ медиации является возможность урегулирования споров как до обращения в суд или третейский суд, так в процессе рассмотрения дела в суде или третейском суде (пункт 2 статьи 7 Закона). Кроме того, основное отличие медиации от разрешения споров в порядке гражданского или арбитражного судопроизводства заключается в упрощенном процессе урегулирования спора. Несмотря на очевидные преимущества медиации, в целом, разрешение споров при участии медиаторов не нашло широкого применения в Российской Федерации. На наш взгляд, основной причиной неприменения медиации является отсутствие правил проведения процесса медиации, а также типовых форм медиативного соглашения и типового соглашения о проведении процедуры медиации.

Дмитрий Давыденко, старший юрист юридической фирмы «Муранов, Черняков и партнеры», РФ, Москва

Медиация в России активно практикуется в некоторых регионах с 1996 года. В настоящее время есть несколько регионов-лидеров сфере практического применения медиации: Санкт-Петербург, Новосибирск, Москва, Екатеринбург, Ростов-на-Дону. В том числе, ею урегулируют споры при принятии решений советом директоров хозяйственных обществ; споры между таким обществами в рамках холдинга; о разделе семейного бизнеса; при выходе из общества или вступлении в общество акционера/участника. При этом примерно в 80% случаев стороны достигают соглашения об урегулировании спора (в терминологии закона – «медиативного соглашения»), и в 90% случаев такие соглашения исполняются добровольно. Масштаб практики медиации зависит в первую очередь от активности центра, оказывающего услуги по медиации, а не от каких-то других обстоятельств.

Закон, безусловно, сыграл положительную роль в становлении института медиации в России: он придал ей большую «легитимность», повысил интерес к ней и сделал ее более узнаваемой. Однако в чем-то он даже усложнил деятельность центров медиации: например, поставил под вопрос статус даже опытных медиаторов, которые обучались до принятия учебной программы, утвержденной Правительством РФ. В законе множество пробелов и неясностей. Например, не предусмотрено признание статуса в России иностранных медиаторов, а ведь именно опыт медиаторов ряда стран, таких как Великобритания и США, особенно велик. Закон предусматривает, что осуществлять деятельность медиаторов на профессиональной основе могут лица, прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Поэтому не вполне ясно, могут ли они оказывать услуги в качестве профессиональных медиаторов в России. На мой взгляд, могут, в качестве «иностранных медиаторов», но это следует прямо предусмотреть в законе.

Другой пример неудобства, созданного законом: после начала судебного разбирательства спор может быть передан на урегулирование только «профессиональному» медиатору. На деле же стороны иногда предпочитают урегулировать судебный спор при помощи того или иного медиатора-непрофессионала, которому они доверяют. В этом случае стороны просто ходатайствуют об отложении производства по делу с целью урегулирования ими спора и, в случае примирения, заключают мировое соглашение, утверждаемое судом.

Лилия Власова, к.ю.н., медиатор, Руководитель Центра разрешения конфликтов Белорусского  республиканского Союза юристов, старший партнер юридической фирмы «Власова, Михель и партнеры», Беларусь, Минск

Сегодня работа по продвижению медиации в Республике Беларусь сосредоточена в Центре разрешения конфликтов Белорусского республиканского Союза юристов (далее – Центр),  созданного  в июне 2010 г. В  составе Центра 20 медиаторов, получивших образование в Санкт-Петербурге,  Киеве, США.

Среди основных направлений деятельности Центра: распространение информации о медиации в Республике Беларусь, в том числе с помощью СМИ и сети Интернет (для этих целей был создан специализированный сайт www.mediacia.by); разработка  документов, регулирующих стандарты проведения медиации и этики поведения медиаторов; организация обучающих тренингов по медиации; взаимодействие с судебными органами с целью разрешения споров, находящихся на рассмотрении в суде в процедуре медиации.

В мае этого года начал работать правовой эксперимент (пилотный проект) развития  медиации как средства урегулирования правовых и иных конфликтов, участниками которого является Высший Хозяйственный Суд Республики Беларусь и Центр.  В рамках  проекта медиаторы Центра привлекаются к разрешению коммерческих споров  в системе хозяйственных судов. Добровольность сторон является основным условием передачи спора  в процедуру медиации.  В настоящее время в процедуре медиации находится  15 коммерческих  споров, заключено 6 соглашений о примирении. Этого результата пока не достаточно, чтобы сделать какие-либо  выводы об  эффективности медиации при разрешении коммерческих споров, но отзывы сторон, прошедших медиацию, свидетельствуют об   их позитивном  восприятии медиации.

Завершилась работа по подготовке проекта закона «О медиации», который в сентябре будет передан  для рассмотрения в  Национальное Собрание Республики Беларусь. Так как законопроект «О медиации» включен в план подготовки законопроектов на 2011 год,  можно предложить, что закон  будет принят в конце текущего года или в начале 2012 года. Подготовленный вариант  законопроекта содержит 18 статей, содержащих  определение и принципы медиации, требования, предъявляемые к медиатору, процедуру  допуска к деятельности медиатора, последствия заключения медиативного соглашения и некоторые другие положения. Белорусский проект закона «О медиации» разрабатывался  в соответствие с общепринятыми международными стандартами и  подходами к медиации, закрепленными в международных актах. Определенное влияние на содержание законопроекта оказал российский закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», вступивший в силу с 1 января 2011 года.
 
Наталья Лавренова, старший юрист ЮК «Правовой Альянс», сертифицированный медиатор, Украина, Киев

Медиация сегодня - это не просто прогрессивный метод разрешения споров, но и в некоторых случаях единственно возможный вариант работы на юридическом рынке. Во-первых судебное дело почти никогда не бывает «чистым», и с точки зрения репутации участников срабатывает принцип «не бывает дыма без очага», медиация же наоборот дает возможность сохранить конфиденциальность. Во-вторых, на тесных рынках отдельных секторов экономики интересы участников могут быть в одном случае взаимоисключающими, а в другом - взаимозависимыми. Неоднозначная ситуация складывается и для юриста, когда он оказывается на перекрестке интересов своих клиентов.

ЮК "Правовой Альянс", которая имеет многолетнюю узкую специализацию в фармацевтическом праве, часто применяет медиацию именно для нужд этого сегмента рынка. В нашей фармацевтической практике случались дела, в которых интересы двух клиентов были противоположными.

Так,  один из наших Клиентов нарушил права интеллектуальной собственности другого нашего Клиента, что привело к инициированию последним судебного процесса против первого. Конечно, мы отказались от сопровождения данного дела, объяснив основания отказа конфликтом интересов. Но, в целях урегулирования спора обоим клиентам был предложен альтернативный способ разрешения спора - медиация.

По взаимному согласию сторон была проведена процедура медиации, по результатам которой стороны пришли к взаимному согласию относительно путей разрешения конфликтной ситуации. Конфликт был урегулирован в течение одной встречи, что позволило свести к минимуму затраты времени и материальных ресурсов, а также развеять напряжение, которое нагнеталось затяжным конфликтом. Сторонам удалось урегулировать спор, достигнув желаемого результата для каждой из них, одновременно сохранив доброжелательные отношения. Тот факт, что обе компании принадлежали к фармацевтической индустрии, сыграл свою роль - стороны лучше понимали друг друга, конкурент в своем секторе в действительности является более «близким» чем партнер из смежной сферы.

Таким образом нам удалось избежать конфликта интересов двух клиентов и положительно для обеих сторон решить спор.

Стоит отметить, что это был первый случай, когда мы применяли медиацию для разрешения разногласий между двумя нашими клиентами, которых мы очень давно сопровождаем. И именно он положил начало выделению специфической услуги ЮК «Правовой Альянс» - медиации в фармацевтической сфере, продемонстрировав нам очень важную тенденцию. Сопровождая интересы большинства игроков довольно закрытого и ограниченного фармацевтического рынка, мы имеем большой риск оказаться на перекрестке интересов нескольких очень важных для нас клиентов. И наша основная задача - развести их пути как искусный регулятор, найти компромисс, который устроит обе стороны, помочь построить конструктивный диалог между ними.

Лілія Гокієлі, Юрист Української Юридичної Групи, Україна, Київ

З нашої точки зору очевидним і неминучим є той факт, що медіація має серйозні перспективи розвитку в Україні і країнах СНД, як це відбувається в усьому світі. Комерційне посередництво розвивається зусиллями бізнес спільноти, яка розуміє, що воно є найефективнішим, дешевим і оперативним засобом досягнення рішення, яке буде прийнятним для всіх сторін.

Тому логічним стала розробка законопроекту "Про медіацію", який було зареєстровано у Верховній Раді України 21 лютого.

Протягом двох років законопроект розроблявся групою авторів задля розвитку ефективного альтернативного методу вирішення спорів в Україні і визнання медіації на офіційному рівні. Зараз законопроект розглядається в комітетах Верховної Ради. 

Даний законопроект є першим кроком для впровадження медіації, як послуги, в Україні, а також регулюватиме діяльність медіатора як окрему професію. Досить читко прописана процедура здійснення медіації, вказана обов’язковість виконання медіаційної угоди, а також можливість звернення до суду у разі порушення угоди про результати медіації, про зобов’язання виконати умови такої угоди, що не було вказано в попередньому законопроекті.

Ми також вважаємо, що для ефективного функціонування даного правового інституту в українських реаліях було б доцільно ще запровадити єдиний інститут по навчанню та сертифікації медіаторів.

Законодавче закріплення медіації в Україні, допоможе судовій системі України шляхом позасудового врегулювання спорів, прискорити виконання рішень, знизити рівень корупції у судах і, відповідно, налагодити сприятливий інвестиційний клімат України.

Таким чином Україна приєднається до прогресивного тренду, який сприйнятий в багатьох країнах Європи (включаючи Директиву Європарламенту “Про деякі аспекти медіації в цивільних і господарських спорах”), США, Австралії, Новій Зеландії та інших і дозволить нам модернізувати систему вирішення спорів у нашій державі.

Катерина Шкляревська, Український центр порозуміння, Регіональний координатор проекту "Стратегії міліції щодо профілактики правопорушень серед дітей та молоді в Україні", Україна, Київ

Хоча медіація і не регулюється якимось окремим законом України, вона рекомендована для використання у кількох законах та регулятивних актах, зокрема у Конвенції ООН «Про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей» (дата підписання -19.10.1996, дата ратифікації Україною - 14.09.2006; дата набрання чинності для України - 01.02.2008); .у Законі України «Про безоплатну правову допомогу» від 02.06.2011 р., в Указі Президента України «Про Концепцію розвитку кримінальної юстиції щодо неповнолітніх в Україні» (№ 597/2011 від 24 травня 2011), та в інших актах (див. додаток). Також, у ВР України 30.06.2011 прийнято за основу законопроект про медіацію. Так, зокрема, однією з причин відкладання прийняття закону з медіації, підготовленого ще у 2006 році Міністерством юстиції стало запровадження медіації у кримінальних справах - відновного правосуддя.

Попри міжнародні зобов’язання України (як члена ООН та Ради Європи) вжити заходів для запровадження відновного правосуддя, наразі можна говорити лише про практику в окремих регіонах України, де є зацікавлені громадські організації та налагоджена співпраця з органами правової системи та місцевої влади.

Чинне законодавство сприяє використанню медіації у кримінальних справах відповідно до ч.2 ст.50 КК України та ст. 23-1 КПК України. Практика засвідчує ефективність програм відновного правосуддя, бо лише за 1 рік (травень 2010 - квітень 2011) впровадження у 7 регіонах України проекту "Стратегії міліції щодо попередження правопорушень серед дітей та молоді" було проведено 114 медіацій у кримінальних справах, 55 різних відновних процедур, в тому числі медіацій в сімейних справах, загалом у відновних процедурах за цей період прийняло участь 426 осіб.

Анна Огренчук, управляющий партнер  LCF Law Group

На сегодняшний момент медиация в Украине существует «на общественных началах» и законодательно фактически никак не урегулирована, хотя достаточно давно созданы и действуют такие организации, как Украинский центр взаимопонимания и Украинский центр медиации, которые предоставляют услуги по медиации. Необходимость законодательно урегулировать такую процедуру является предметом обсуждения уже долгое время, но первые продвижения в данном направлении состоялись совсем недавно. Так, 15 июня 2011г. Комитет по вопросам правосудия рассмотрел проект Закона «О медиации» и принял положительное решение рекомендовать Верховной Раде Украины поддержать в первом чтении данный законопроект, который закрепляет основоположные  принципы данной процедуры. В то же время, даже принятие за основу данного закона не гарантирует его быстрое принятие в дальнейшем, в том числе и в данной редакции, поэтому оценивать перспективы его применения пока еще рано.

Пока количество споров, успешно решенных в Украине путем медиации, ничтожно мало в сравнении с количеством споров, разрешаемых в судебном порядке. Учитывая национальные «особенности» ведения бизнеса, а также отсутствие правового механизма для принудительного исполнения достигнутых в процедуре медиации договоренностей в случае их добровольного неисполнения, участники конфликтов не спешат обращаться за помощью к медиаторам. Возможно, законодательное закрепление медиации повысит доверие к данному институту и медиация сможет стать  эффективным инструментом разрешения споров в Украине.

Ольга Стельмах, специальный советник Юридической фирмы Cai & Lenard

В контексте Украины институт медиации можно отнести к той категории правовых новелл, которые принято именовать «а что бы нам еще позаимствовать, авось приживется».  Название модное, привлекательное,  а значит с претензией на интерес со стороны любителей правовых новшеств. Однако, не все, что хорошо зарекомендовало себя зарубежом, обязательно приживется на благодатных украинских землях. 

Если анализировать перспективу правоприменительной практики данного института, то, прежде всего, требуют законодательно закрепленных ответов следующие вопросы: правовой статус медиаторов, лимиты их правомочий, а также сферы, для которых применительна медиация. По состоянию на сегодня закон, регламентирующий ряд вышеупомянутых моментов, не принят. Очередной проект № 8137 от 21.02.2011 находится на рассмотрении в Верховной Раде Украины.

Маловероятно, что медиация найдет свою нишу в уголовных делах, а также в публично-частных правоотношениях. Как альтернатива коммерческому арбитражу и хозяйственному судопроизводству, наиболее ярко она проявит себя в сфере частноправовых экономических отношений, где для сторон, кроме урегулирования спора, существенный вес имеет сохранение деловых отношений наряду с принятием взаимовыгодного для обоих контрагентов решения («win-win»).

Предусматривается, что медиатор будет официально признанной заменой любезно-претензионной переписке и поочередному делегированию юристов с целью неформального урегулирования конфликтных ситуаций. По сути, медитор – современная ипостась Кота Леопольда в правовом контексте. В глазах же юристов герой детского мультфильма может молниеносно перевоплотиться в довольно серьезного конкурента. Возможен риск перераспределения рынка услуг по сопровождению споров. Несмотря на то, что сложно представить ситуацию, когда стороны вовсе не будут прибегать к юридической поддержке, гипотетически можно спрогнозировать вероятность того, что наиболее прибыльная для юркомпаний бизнес сфера, в части рассматриваемого вопроса, частично перейдет в руки профессиональных медиаторов-неюристов.

Марина Саенко, адвокат, партнёр Юридической компании «Закон Победы», Украина, Киев

В отличие от РФ, где медиация начала активно развиваться вследствие принятия соответствующего Закона о медиации, в Украине подобный закон пока не принят. Зарегистрированный в Верховной Раде ещё в феврале 2011 года законопроект не особо динамично продвигается, хотя необходим ввиду его «полезности» для физических лиц и субъектов хозяйствования.

Процедура медиации доказала свою успешность и значимость в мировой практике и имеет все шансы занять достойное место и в Украине. Принятие закона станет активным толчком развития медиации в нашей стране, однако её необходимо популяризировать и другими способами. Как показывает практика, большинство конфликтов, зашедших в «глухой» угол, можно было разрешить в случае своевременного привлечения независимого третьего лица, способного перенаправить ситуацию в переговорное русло. Причиной этого в большинстве случаев являлась элементарная неосведомлённость участников конфликта о существовании процедуры медиации как таковой и её привлекательности для обеих сторон взаимоотношений. Таким образом, на данном этапе для Украины целесообразным является проведение юридической общественностью различных совместных мероприятий, направленных на постепенное внедрение медиации в отечественную практику. Особое внимание также следует уделить уровню профессиональной подготовки медиаторов, которые собственно и будут создавать «имидж» медиационной  процедуры в Украине и непосредственно влиять на динамику ее развития в нашей стране.

Арсеній Богачов, юрист АО "АФ "АКТІО", Україна, Київ

В світі медіація набирає обертів і стає дедалі популярнішою. Слід констатувати, що на сьогодні розвиток медіації відбувається і в Україні, але поки що стихійно, без правової основи. Але той факт, що Україна виконує взяті на себе зобов’язання зі впровадження медіації, свідчить про відповідність світовим тенденціям  у цій сфері.

Для того, щоб дати медіації проявитися, необхідно забезпечити певні умови: а це перш за все, внести зміни до процесуальних нормативно-правових актів для скасування перешкод у проведенні медіації і прийняти спеціальний закон. Але при цьому необхідно стримувати надмірне і завчасне регулювання ще не повністю сформованої галузі, аби не зупинити й не обмежити її розвиток, зважити на недоліки попередніх законопректів і прислухатися до думки громадськості.   

Чинне українське законодавство вже заклало основи запровадження позасудового вирішення спорів, передбачивши можливість укладення мирової угоди у  Цивільному процесуальному кодексі та Господарському процесуальному кодексі, законах «Про міжнародний комерційний арбітраж», «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» та навіть у Кримінальному та Кримінально-процесуальному кодексах, де передбачено примирення потерпілого та правопорушника у певних категоріях справ. Крім цього, важливе значення мають такі закони України, як «Про третейські суди» і «Про порядок вирішення трудових та колективних спорів». Однак цих норм явно бракує для повноцінного розвитку альтернативних способів вирішення спорів.

При Києво-Могилянській Бізнес Школі у 2008 році було створено Український центр медіації, також діють Український Центр Порозуміння, Одеська група медіації та інші. Дані організації займаються напрацюванням знань у цій галузі, підготовкою медіаторів. Провідних спеціалістів цих громадських утворень було залучено до розробки Проекту Закону «Про медіацію» №8137 від 21.02.2011 який в майбутньому забезпечить впровадження в Україні культури альтернативного вирішення спорів. 



Pravotoday выражает благодарность всем респондентам, выступившим экспертами по данной тематике. Мы приглашаем всех желающих присоединиться к дискуссии на заданную тему в комментариях под этим материалом.

Напоминаем, что сотрудничество в рамках рубрики «Мнения экспертов» осуществляется на бесплатных основаниях. Вы тоже можете стать экспертом рубрики. Если по какой-то причине Вы не получаете запросов на комментарии, пишите на press@pravotoday.in.ua или звоните в редакцию по телефону +380 44 33 22 031


 

Комментарии - 0 + добавить комментарий
Если Вы заметили ошибку в тексте, пожалуйста, выделите её мышью и нажмите Ctrl+Enter