Фінансовий моніторинг. Чи кожен закон звертається до суті справи?

Наталья Докучаева, ответственный редактор Pravotoday

18 мая т.г.  Верховная Рада Украины приняла Закон «О внесении изменений в Закон Украины «О предупреждении и противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем», который вступит в силу 21 августа 2010 года.

Нотариусы, адвокаты и субъекты хозяйствования, предоставляющие юридические услуги, нормами закона включены в перечень специально определенных субъектов первичного финансового мониторинга, в случае, когда они принимают участие в подготовке и совершении сделок в отношении купли-продажи недвижимости, управления активами клиента, управления банковскими счетами и счетами в ценных бумагах, привлечения средств для создания юридических лиц, обеспечения их деятельности и управления ими, создания юридических лиц, обеспечения их деятельности и управления ими, а также купли-продажи юридических лиц.

О том, как повлияют законодательные нововведения на привычную деятельность юристов, нотариусов, аудиторов и к чему нам следует подготовиться до вступления закона в силу, о новых обязанностях, возлагаемых на представителей вышеперечисленных специальностей, о достоинствах и недостатках закона Pravotoday «из первых уст» рассказали наши эксперты.

Ярослав Петров, юрист ЮФ «Asters»
Не виникає сумнівів, що це дуже корисний та прогресивний закон, необхідний Україні для боротьби з легалізацію доходів, одержаних злочинним шляхом. Хоча, з точки зору юристів, після набрання чинності цей закон започаткує багато новацій в юридичній професії. Закон зобов’язує юристів здійснювати фінансовий моніторинг стосовно доволі широкого кола правочинів.

Як один із обов’язків, цей закон передбачає обов’язкову реєстрацію адвокатів та суб’єктів господарювання, що надають юридичні послуги, в якості суб’єктів первинного фінансового моніторингу. Крім того, Міністерство юстиції здійснюватиме нагляд за діяльністю юристів як агентів моніторингу та його повноваження можуть прийти у цій частині у протиріччя з Держфінмоніторингом. Крім того, щодо адвокатів не зрозуміло, чи необхідно реєструватись адвокату, який не надає адвокатські послуги індивідуально або у складі адвокатського об’єднання, а працює в юридичній фірмі, зареєстрованій як товариство з обмеженою відповідальністю. Це питання не чітко регламентоване в законі. Мені здається, що Міністерство юстиції України має його роз’яснити.

Щодо юристів, які не мають статусу адвоката та працюють в юридичних фірмах, можна з достатньою впевненістю сказати, що для них немає необхідності реєструватись як суб’єкти первинного фінансового моніторингу, тому що від їх імені функції первинного фінансового моніторингу буде здійснювати юридична фірма, в якій вони працюють.

Положення закону конфліктують із  Законом України "Про адвокатуру". Складається враження, що автори закону вважають, що інститут адвокатської таємниці виникає тільки у випадках коли адвокат представляє клієнта в суді. Це не відповідає дійсності, тому що ст. 9 Закону України "Про адвокатуру" вказує, що: "Предметом адвокатської таємниці є питання, з яких громадянин або юридична особа зверталися до адвоката, суть консультацій, порад, роз'яснень та інших відомостей, одержаних адвокатом при здійсненні своїх професійних обов'язків." Аналізуючи це визначення можна зробити висновок, що консультації адвоката та інформація від клієнта щодо правочинів, передбачених законом також має охоронятись адвокатською таємницею. Отже, інформація, яку потрібно розкривати відповідно до закону, є адвокатською таємницею відповідно до Закону "Про адвокатуру". Цей конфлікт між двома законами може стати перепоною до ефективного виконання закону.
Обов'язком кожного юриста є ознайомитись із цим законом та бути готовим виконувати його положення після набрання ним чинності. Мені здається, що, як це завжди трапляється в нашій країни, цей закон не почне діяти для юристів в повній мірі з 21 серпня 2010 р., тому на виконання цього закону необхідно буде прийняти певні нормативно-правові акти, наприклад щодо процедури реєстрації представників юридичної професії в якості суб’єктів первинного фінансового моніторингу. За відсутності такої процедури юристи не зможуть зареєструватись та виконувати функції передбачені цим законом.

Крім того, варто було б сказати, що виконання закону вимагатиме від юристів дуже важких рішень щодо балансування їх бізнес-інтересів та етичних зобов’язань перед клієнтами, з одного боку, та виконанням закону.

Богдан Ныщий. Юрист ЮФ «Гвоздий и Оберкович»
Істотне розширення кола осіб, які є суб’єктами первинного фінансового моніторингу, включення до нього зокрема нотаріусів, адвокатів, суб’єктів підприємницької діяльності, які надають юридичні послуги, в цілому для держави матиме безперечно позитивні наслідки. Такі новели спрямовані на запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, що вже більше десяти років, є однією з центральних проблем, на вирішення якої спрямовують свої зусилля провідні європейські держави.

Залучення ж до боротьби з легалізацією незаконних доходів представників не фінансових професій є усталеною практикою на Заході, яка скоро матиме місце і в Україні, звісно із нашим національним колоритом. Виконання низки додаткових обов’язків: обов’язкова реєстрація суб’єкта в Спеціально уповноваженому органі, необхідність регулярного проведення спеціального навчання співробітників, широкі вимоги до ідентифікації клієнта, забезпечення безперешкодного доступу суб’єктів державного моніторингу до документів та інформації тощо,  які передбачені обговорюваним законом для представників юридичних професій, спричинить останнім чимало незручностей у роботі та значні фінансові витрати. Жодних додаткових привілеїв з боку держави для суб’єктів первинного фінансового моніторингу, які сумлінно виконуватимуть свої обов’язки не передбачено, передбачено лише відповідальність для порушників, що в котре підтверджує бажання держави в особі уповноважених органів перекинути питання  вирішення загальнодержавних проблем на «плечі» приватного сектора. 

На практиці ж, на мою думку, не маючи в цьому ніякої зацікавленості, скоріш навпаки, нотаріуси, адвокати, суб’єкти підприємницької діяльності, які надають юридичні послуги будуть усіма можливими законними способами уникати виконання додаткових обов’язків. Так, Закон залишає право за нотаріусами, адвокатами, особами, які надають юридичні послуги, у певних випадках,  не повідомляти Спеціально уповноважений орган про свої підозри щодо фінансових операцій, у разі, якщо відповідна інформація стала їм відома за обставин, що є предметом таємниці вчинюваних нотаріальних  дій, адвокатської чи професійної таємниці. Зазначене право, вважаю, досить часто буде реалізовуватися на практиці, а ряд питань, що стосуються дотримання таємниці вчинення нотаріальних дій, адвокатської та комерційної таємниці в рамках обговорюваного Закону, викличе, цілий ряд дискусії в середовищі вітчизняних юристів.

Елена Макеева. Глава Правления Совета независимых бухгалтеров и аудиторов
Должное внимание в аудите уделяется профессиональной этике, которая включает целый ряд принципов профессионального поведения. Одним из таких профессиональных принципов является принцип конфиденциальности.

Согласно ст. 19 п.4 Закона Украины «Об аудиторской деятельности» № 3125-XII от 22 апреля 1993 года: «Аудиторы и аудиторские компании обязаны сохранять в тайне информацию, полученную при проведении аудита и выполнении иных аудиторских услуг, не разглашать сведения, которые составляют предмет коммерческой тайны, и не использовать их в своих интересах, или в интересах третьих лиц».

Аудитор / аудиторская фирма при выполнении той или иной задачи имеет доступ к широкому объему конфиденциальной информации о клиенте, которая не должна раскрываться общественности. Аудитор должен соблюдать принцип конфиденциальности информации, полученной во время работы у клиента, и не раскрывать ее третьим лицам без разрешения клиента. Это обязательство продолжается даже после завершения договорных отношений с клиентом. Руководство аудиторской фирмы также должно обеспечить соблюдение конфиденциальности подчиненными. За несанкционированное разглашение служебной информации и коммерческой тайны аудитор несет ответственность перед заказчиком.
В большинстве европейских стран предпосылкой назначения аудитора является принятие присяги аудитора, в которой аудитор обязуется исполнять свои профессиональные обязанности тщательно и ответственно, в частности, хранить конфиденциальность. Таким образом, он не вправе без согласия заказчика разглашать любую информацию. В Украине единственным исключением из общего правила (разглашение любой информации только с разрешения клиента) является решение суда или санкция прокурора.

Такие требования к конфиденциальности не являются исключительно национальной практикой Украины. Статьей 23 «Конфиденциальность и профессиональная тайна» Директивы 2006/43/ЕС предусмотрено, что государства – члены ЕС обеспечивают защиту всей информации и всех документов, к которым имеет доступ аудитор или аудиторская фирма во время проведения обязательного аудита, адекватными правилами соблюдения конфиденциальности и профессиональной тайны. А правила конфиденциальности и профессиональной тайны, установленные для аудиторов/аудиторских фирм, не должны мешать применению положений Директивы 2006/43/ЕС.

Таким образом, требования Закона 2258-VI от 18.05.2010 прямо противоречат действующему законодательству Украины, а так же нормам европейских директив.

Виктор Мороз. Генеральный Директор, Управляющий Партнер ЮК "Правовая гильдия "ВикториАл"
Законом  Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины о предупреждении легализации доходов, полученных преступным путем, и финансирования террорзима» значительно расширяются обязательства юристов, адвокатов, юрисконсультов и других представителей юридической профессии, что может создать определенный дискомфорт в работе по обеспечению функционирования бизнес-процессов в экономике. Юристы неизбежно столкнутся с определенными проблемами профессиональной, в том числе и адвокатской этики.

К примеру, до вступления в силу положений данного закона, адвокат, которому стало известно об определенных неправомерных или незаконных действиях или бездеятельности клиента, не имел право разглашать подобную информацию ни при каких обстоятельствах, в силу действия норм Правил адвокатской этики. Теперь же законодатель вменяет ему это в обязанность и подробно регламентирует процедуру, позволяющую документально зафиксировать информацию о незаконных действиях клиента. Таким образом, положения данного Закона в определенной степени нарушают институты адвокатской, аудиторской тайны, тайны нотариального действия. Тем не менее, в Законе имеется оговорка о том, что адвокаты, лица, предоставляющие юридические услуги, аудиторы, аудиторские фирмы, имеют право не сообщать о своих подозрениях относительно финансовых операций в случае, если соответствующая информация стала им известна при обстоятельствах, которые являются предметом их адвокатской или профессиональной тайны, когда они выполняют свои обязанности относительно защиты клиента, представительства его интересов в судебных органах и по делам досудебного урегулирования споров.

Юристам следует готовиться к тому, что теперь большую часть своих дел им придется строить с представителями чистого, не теневого, бизнеса. Тем, кто и ранее работал открыто и честно данный закон никакого негатива не несет, однако, тем, кто работал и с представителями теневого бизнеса, необходимо ожидать определенного сокращения своих доходов.

Андрей Попов. Старший юрист ЮК "Никитченко и Партнеры"
Підпункт «г» п. 8 ч. 2 ст. 5 Закону відносить  представників юридичних професій (крім тих, хто надає послуги у рамках трудових правовідносин) до суб’єктів первинного фінансово моніторингу лише у випадках, передбачених статтями 6 і 8 цього Закону. Тобто, обсяг обов’язків вказаних суб’єктів моніторингу значно менший, порівняно з іншими суб’єктами. Однак, стаття 6 Закону, яка встановлює загальний перелік завдань, обов'язків та прав суб'єкта первинного фінансового моніторингу, все ж таки розповсюджується на них. Це, безумовно, додає цим суб’єктам великого обсягу обов’язків, які до цього часу не були їм властиві. Хоча механізм забезпечення виконання цих функцій залишає великі питання, що пов’язані саме зі співвідношенням вимог цього Закону з положеннями спеціальних законів, якими регламентуються певні вини юридичної діяльності.

Так, ч. 7 ст. 8 цього ж Закону суб’єкти, вказані в пп. «г» п. 8 ч. 2 ст. 5 Закону не повідомляють Спеціально уповноважений орган про свої підозри щодо фінансових операцій у разі, якщо відповідна інформація стала їм відома за обставин, що є предметом їх адвокатської таємниці та професійної таємниці.

Але, згідно з ч. 1 ст. 9 ЗУ «Про адвокатуру», ст. 19 ЗУ «Про аудиторську діяльність», предметом адвокатської (аудиторської) таємниці є інформація, отримана від клієнта для виконання певного доручення, а тому вона в будь-якому випадку пов’язана з виконанням ними своїх професійних обов’язків, відтак, не підлягає подальшому повідомленню Спеціально уповноваженому органу в силу положень ч. 7 ст. 8 Закону.

Щодо нотаріальної діяльності, то ситуація вбачається більш суперечливою. Якщо сума угоди купівлі-продажу нерухомого майна, яку посвідчує нотаріус, дорівнює чи перевищує 400000,00 грн. або еквівалент цієї суми в іноземній валюті, нотаріус зобов’язаний повідомити про таку операцію. Проте, це положення суперечить ст. 8 ЗУ «Про нотаріат», згідно з якою нотаріальна таємниця – це сукупність відомостей, отриманих під час вчинення нотаріальної дії або звернення до нотаріуса заінтересованої особи, в тому числі про особу, її майно, особисті майнові та немайнові права і обов'язки тощо. Нотаріус, а також стажист нотаріуса зобов'язані зберігати нотаріальну таємницю.

Таким чином, якщо адвокатам буде значно простіше відмовляти Спеціально уповноваженому органу, то порядок здійснення в подальшому нотаріальної та аудиторської діяльності викликають певні питання.

До набрання чинності Законом адвокатам та аудиторам слід ретельно вивчити законодавство, спрямоване на запобігання та протидію легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом з метою чіткого розуміння нових обов’язків як суб’єктів первинного фінансового моніторингу, адже за порушення вимог цього Закону встановлені заходи відповідальності, в тому числі кримінальної. Водночас, цим суб’єктам необхідно розробити та впровадити механізм захисту адвокатської (аудиторської, нотаріальної) таємниці, позаяк будь-який клієнт не буде в захваті від того, що контролюючі органи матимуть можливість отримати інформацію про нього від його власних адвокатів та аудиторів.

Богдана Чобан.  Заместитель начальника отдела юридической практики, EBS
Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню)  доходів, одержаних злочинним шляхом» від 28.11.2002 № 249-IV (далі по тексту – Закон) викликав активні обговорення серед чималої кількості представників в першу чергу суб’єктів господарювання, що надають юридичні послуги, нотаріусів, адвокатів, аудиторів тощо.

Хоча Закон спрямований на захист прав та законних інтересів громадян, суспільства і держави шляхом визначення правового механізму протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму, він став суворішим порівняно із попереднім. Зокрема надає більш розширену змогу правоохоронним органам України та іноземних держав виявляти, перевіряти і розслідувати злочини, пов'язані із відмиванням коштів та іншими незаконними фінансовими операціями.

В цілому Закон визначає правовий механізм протидії легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом.

Закон встановлює два рівні фінансового моніторингу -  первинний та державний. Новий Закон порівняно зі своїм попередником значно розширює перелік суб’єктів первинного фінансового моніторингу. Зокрема, абсолютно новими суб’єктами первинного фінансового моніторингу у списку з'явились – суб'єкти підприємницької діяльності, які надають посередницькі послуги під час здійснення операцій з купівлі-продажу нерухомого майна; суб'єкти господарювання, які здійснюють торгівлю за готівку дорогоцінними металами і дорогоцінним камінням та виробами з них, якщо сума фінансової операції дорівнює чи перевищує суму 150 000 гривень або дорівнює чи перевищує суму в іноземній валют, еквівалентній 150 000 гривень; нотаріуси, адвокати, аудитори, аудиторські фірми, фізичні особи - підприємці, які надають послуги з бухгалтерського обліку, суб'єкти господарювання, що надають юридичні послуги (за винятком осіб, які надають послуги у рамках трудових правовідносин); фізичні особи - підприємці та юридичні особи, які проводять фінансові операції з товарами (виконують роботи, надають послуги) за готівку, за умови, що сума такої фінансової операції дорівнює чи перевищує суму 150 000 гривень або дорівнює чи перевищує суму в іноземній валют, еквівалентній 150 000 гривень.

Ч.2 Ст.6 Закону визначено детальний перелік обов’язків, які мають виконувати суб’єкти первинного моніторингу.

На нашу думку даний перелік не враховує специфіку надання послуг суб’єктами господарювання, що надають юридичні послуги. Адже, юридичне супроводження клієнтів (підготовка та здійснення правочину) зазвичай здійснюється на основі забезпечення суворої конфіденційності як щодо діяльності, так і щодо операцій клієнта. При цьому , як правило, таку домовленість сторони фіксують у письмових угодах, вказуючи суворі санкції за порушення цих умов. А Закон вимагає відкриття інформації, яка відповідно до його положень може бути розглянута такою, що підлягає внутрішньому фінансовому моніторингу. Така ситуація може в результаті спровокувати виникнення недовіри клієнтів до суб’єктів господарювання, що надають юридичні послуги, адже вони розумітимуть, що юристи зобов’язані виконувати приписи закону, що носять імперативний характер.

Окрім цього, особи, винні у порушенні вимог цього Закону, несуть кримінальну, адміністративну та цивільно-правову відповідальність. Такі особи можуть бути позбавлені права провадити певні види діяльності.

Варто також зазначити, що в Законі обумовлені значні розміри штрафних санкцій за невиконання вимог законодавства України.

---

Информационный юридический портал Pravotoday выражает благодарность всем респондентам, выступившим экспертами по данной тематике.  Несмотря на и учитывая небольшое количество экспертных мнений, приглашаем всех желающих присоединиться к дискуссии на заданную тему в комментариях под этим материалом.