Платеж за франшизу: как уберечься от налоговых рисков?
Виктория Остапчук, управляющий партнер Патентно-юридического агентства «Синергия», патентный поверенный Украины, адвокат
Покупка франшизы – довольно распространенный способ начать бизнес. На что рассчитывает франчайзи - сторона, которая покупает франшизу? Безусловно, он рассчитывает на получение налаженной системы бизнеса и возможность вести этот бизнес под известной и уважаемой торговой маркой. За это франчайзи и платит франчайзеру.
Естественно, франчайзи относит плату франчайзеру на свои расходы и уменьшает налогооблагаемую прибыль. Ведь тот комплекс прав интеллектуальной собственности, который франчайзи получает по договору франчайзинга (в терминологии украинского законодательства – по договору коммерческой концессии), напрямую связан с хозяйственной деятельностью компании. Однако вот тут и может возникнуть проблема.
Дело в том, что договор коммерческой концессии подлежит обязательной государственной регистрации органом, который осуществил государственную регистрацию правообладателя (франчайзера) – ч.2 ст.1118 Гражданского кодекса Украины (далее ГКУ), п.2 ст.367 Хозяйственного кодекса Украины (далее ХКУ). Если же правообладатель – нерезидент, тогда эту регистрацию осуществляет орган, который зарегистрировал пользователя (франчайзи). Речь идет о государственных регистраторах, которые зарегистрировали юридическое лицо либо ФОП – франчайзера или франчайзи. Однако в подавляющем большинстве случаев регистраторы отказываются осуществлять регистрацию договоров коммерческой концессии, ссылаясь на то, что в их профильном законодательстве не закреплена обязанность регистрировать такие договоры, кроме того, не определен порядок такой регистрации. А отсутствие регистрации может иметь довольно печальные налоговые последствия для франчайзи. Почему?
Снова обратимся к законодательству. Ч.4 ст.1118 ЦКУ и ч.3 ст.367 ГКУ определяют такое правовое последствие отсутствия государственной регистрации договора коммерческой концессии: «В отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии имеют право ссылаться на договор только со дня его государственной регистрации». Налоговые органы считают себя третьими лицами по отношению к такому договору. Кроме того, ч.1 ст.210 и ст.640 ГКУ говорят, что договор, подлежащий обязательной государственной регистрации, считается заключенным только с момента государственной регистрации. И далее логика налоговых органов такова: нет зарегистрированного договора коммерческой концессии – значит, такой договор не считается заключенным, ссылаться на него стороны перед налоговыми органами не могут. При этом права интеллектуальной собственности могут предоставляться в пользование только на основаниях, предусмотренных законодательством. Нет основания – права не считаются предоставленными. Соответственно, платежи во исполнение такого не заключенного договора, за не предоставленные права, - не могут быть включены в состав затрат пользователя (франчайзи).
Эту логику в полном объеме, со ссылками на законодательство мы можем проследить в тексте Постановления Тернопольского окружного административного суда от 1 ноября 2011г. по делу №2-а/1970/2606/11. В этом судебном деле налогоплательщик-пользователь пытался оспорить налоговое уведомление-решение о начислении суммы налога на прибыль, которая была начислена вследствие неправомерности (по мнению налогового органа) включения в затраты платежей по договору коммерческой концессии. Отмечу, что суд в своем Постановлении встал на сторону налоговой инспекции. Интересно, что суд исследовал такое доказательство, поданное налогоплательщиком, как письменный отказ в регистрации договора коммерческой концессии Оболонской районной государственной администрации г.Киева (в данном случае это орган, который зарегистрировал правообладателя). При этом суд указал, что истец имел право оспорить в суде этот письменный отказ, но не воспользовался этим правом.
Что же делать, если Вам необходимо продать или купить франшизу, и в то же время минимизировать налоговые риски?
На мой взгляд, есть два практических пути для выхода из сложившейся ситуации (я не буду рассматривать столь очевидный, но не совсем практический путь, как принятие соответствующего закона о коммерческой концессии, который урегулирует вопрос с регистрацией договора):
Путь №1. Урегулировать отношения франчайзинга комплексом договоров: лицензионный договор на торговую марку, лицензионный договор на промышленный образец, лицензионный договор на ноу-хау или коммерческую тайну, договор на предоставление консультационных услуг, договор на предоставление рекламных услуг, договор поставки продукции, агентский договор, возможны и другие договоры. В каждом конкретном случае нужно подбирать подходящий комплекс договоров. При этом по каждому из договоров будут осуществляться платежи, имеющие уже свой налоговый статус и свои особенности. Однако бывают случаи, когда разделить отношения франчайзинга на несколько договоров крайне сложно. Также заключение единого договора коммерческой концессии может быть принципиальной позицией правообладателя. В таких случаях есть смысл воспользоваться следующей рекомендацией.
Путь №2. Зарегистрировать договор коммерческой концессии принудительно в судебном порядке. Для этого нужно получить письменный отказ государственного регистратора и обратиться в административный суд с иском об обязательстве зарегистрировать договор коммерческой концессии. Во исполнение судебного решения государственный регистратор зарегистрирует договор. Отмечу, что такой путь уже активно применяется на практике. Так, 20 июня 2011г. Луцкий горрайонный суд Волынской области по делу № 2а-3193/11 постановил обязать исполком Луцкой городской рады зарегистрировать договор коммерческой концессии, заключенный истцом. Подобное постановление было принято 23 февраля 2012г. и Волынским окружным административным судом – по делу №2а/0370/283/12 суд обязал Луцкую районную государственную администрацию Волынской области зарегистрировать 45 договоров коммерческой концессии, в которых истец выступал правообладателем.
Ну и конечно, хотелось бы надеяться, что в самое ближайшее время все-таки будет принят соответствующий закон, которые четко урегулирует вопросы регистрации договоров коммерческой концессии. Ведь несовершенство законодательства не должно становиться на пути развития бизнеса!
Покупка франшизы – довольно распространенный способ начать бизнес. На что рассчитывает франчайзи - сторона, которая покупает франшизу? Безусловно, он рассчитывает на получение налаженной системы бизнеса и возможность вести этот бизнес под известной и уважаемой торговой маркой. За это франчайзи и платит франчайзеру.
Естественно, франчайзи относит плату франчайзеру на свои расходы и уменьшает налогооблагаемую прибыль. Ведь тот комплекс прав интеллектуальной собственности, который франчайзи получает по договору франчайзинга (в терминологии украинского законодательства – по договору коммерческой концессии), напрямую связан с хозяйственной деятельностью компании. Однако вот тут и может возникнуть проблема.
Дело в том, что договор коммерческой концессии подлежит обязательной государственной регистрации органом, который осуществил государственную регистрацию правообладателя (франчайзера) – ч.2 ст.1118 Гражданского кодекса Украины (далее ГКУ), п.2 ст.367 Хозяйственного кодекса Украины (далее ХКУ). Если же правообладатель – нерезидент, тогда эту регистрацию осуществляет орган, который зарегистрировал пользователя (франчайзи). Речь идет о государственных регистраторах, которые зарегистрировали юридическое лицо либо ФОП – франчайзера или франчайзи. Однако в подавляющем большинстве случаев регистраторы отказываются осуществлять регистрацию договоров коммерческой концессии, ссылаясь на то, что в их профильном законодательстве не закреплена обязанность регистрировать такие договоры, кроме того, не определен порядок такой регистрации. А отсутствие регистрации может иметь довольно печальные налоговые последствия для франчайзи. Почему?
Снова обратимся к законодательству. Ч.4 ст.1118 ЦКУ и ч.3 ст.367 ГКУ определяют такое правовое последствие отсутствия государственной регистрации договора коммерческой концессии: «В отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии имеют право ссылаться на договор только со дня его государственной регистрации». Налоговые органы считают себя третьими лицами по отношению к такому договору. Кроме того, ч.1 ст.210 и ст.640 ГКУ говорят, что договор, подлежащий обязательной государственной регистрации, считается заключенным только с момента государственной регистрации. И далее логика налоговых органов такова: нет зарегистрированного договора коммерческой концессии – значит, такой договор не считается заключенным, ссылаться на него стороны перед налоговыми органами не могут. При этом права интеллектуальной собственности могут предоставляться в пользование только на основаниях, предусмотренных законодательством. Нет основания – права не считаются предоставленными. Соответственно, платежи во исполнение такого не заключенного договора, за не предоставленные права, - не могут быть включены в состав затрат пользователя (франчайзи).
Эту логику в полном объеме, со ссылками на законодательство мы можем проследить в тексте Постановления Тернопольского окружного административного суда от 1 ноября 2011г. по делу №2-а/1970/2606/11. В этом судебном деле налогоплательщик-пользователь пытался оспорить налоговое уведомление-решение о начислении суммы налога на прибыль, которая была начислена вследствие неправомерности (по мнению налогового органа) включения в затраты платежей по договору коммерческой концессии. Отмечу, что суд в своем Постановлении встал на сторону налоговой инспекции. Интересно, что суд исследовал такое доказательство, поданное налогоплательщиком, как письменный отказ в регистрации договора коммерческой концессии Оболонской районной государственной администрации г.Киева (в данном случае это орган, который зарегистрировал правообладателя). При этом суд указал, что истец имел право оспорить в суде этот письменный отказ, но не воспользовался этим правом.
Что же делать, если Вам необходимо продать или купить франшизу, и в то же время минимизировать налоговые риски?
На мой взгляд, есть два практических пути для выхода из сложившейся ситуации (я не буду рассматривать столь очевидный, но не совсем практический путь, как принятие соответствующего закона о коммерческой концессии, который урегулирует вопрос с регистрацией договора):
Путь №1. Урегулировать отношения франчайзинга комплексом договоров: лицензионный договор на торговую марку, лицензионный договор на промышленный образец, лицензионный договор на ноу-хау или коммерческую тайну, договор на предоставление консультационных услуг, договор на предоставление рекламных услуг, договор поставки продукции, агентский договор, возможны и другие договоры. В каждом конкретном случае нужно подбирать подходящий комплекс договоров. При этом по каждому из договоров будут осуществляться платежи, имеющие уже свой налоговый статус и свои особенности. Однако бывают случаи, когда разделить отношения франчайзинга на несколько договоров крайне сложно. Также заключение единого договора коммерческой концессии может быть принципиальной позицией правообладателя. В таких случаях есть смысл воспользоваться следующей рекомендацией.
Путь №2. Зарегистрировать договор коммерческой концессии принудительно в судебном порядке. Для этого нужно получить письменный отказ государственного регистратора и обратиться в административный суд с иском об обязательстве зарегистрировать договор коммерческой концессии. Во исполнение судебного решения государственный регистратор зарегистрирует договор. Отмечу, что такой путь уже активно применяется на практике. Так, 20 июня 2011г. Луцкий горрайонный суд Волынской области по делу № 2а-3193/11 постановил обязать исполком Луцкой городской рады зарегистрировать договор коммерческой концессии, заключенный истцом. Подобное постановление было принято 23 февраля 2012г. и Волынским окружным административным судом – по делу №2а/0370/283/12 суд обязал Луцкую районную государственную администрацию Волынской области зарегистрировать 45 договоров коммерческой концессии, в которых истец выступал правообладателем.
Ну и конечно, хотелось бы надеяться, что в самое ближайшее время все-таки будет принят соответствующий закон, которые четко урегулирует вопросы регистрации договоров коммерческой концессии. Ведь несовершенство законодательства не должно становиться на пути развития бизнеса!
