Інвестування в житло через зал судового засідання

Роман Блажко, юрист ЮФ «Лавринович і партнери», Київ

* публикации размещаются на языке оригинала

Забудовникище довго пригадуватимуть старі добрі часи, коли не потрібно було«заморочуватися» із замудрими юридичними схемами для того, щоб залучитикошти від покупців для будівництва житла. Кошти можна було залучатифактично без ніяких на те обмежень за прямими договорами з бажаючимипридбати оселю. Рай закінчився на початку 2006 року, коли набраличинності зміни до Закону України «Про інвестиційну діяльність» (далі –«Закон про інвестиційну діяльність»), зокрема ст. 4 цього закону булодоповнено новою ч. 3, у якій знайшов своє закріплення вичерпний перелікможливих способів інвестування в житлову нерухомість.

Змоменту внесення цих змін минуло більше чотирьох років. За цей часмайже кожен із працюючих на вітчизняному  ринку забудовників розробивсвою унікальну модель залучення коштів  для будівництва житла. Найбільшзаконослухняні вирішили «не жартувати» із  законом і залучати кошти відпокупців у рамках визначених ним способів, наприклад, через випускбезпроцентних (цільових) облігацій чи створення фонду фінансуваннябудівництва. Для більш «ризикових» прийшлося до душі «перейменувати»старі інвестиційні договори на «модні» договори про пайову участь убудівництві чи попередні договори купівлі продажу житла.

Зачотири роки сформувалася і певна судова практика. Примітним є те, щоокремі судді тлумачать Закон про інвестиційну діяльність та іншінормативно-правові акти, якими регулюється порядок інвестування вжитло, настільки оригінально, що це змушує широко розкривати відздивування очі не тільки їхніх колег, а й людей, які мають таке жвідношення до юриспруденції як автори цієї статті до медицини.

Обмеження немає. Це міф, вигаданий консультантами

У разі інвестування та фінансування будівництва житла фізичними таюридичними особами  на суб’єктів таких взаємовідносин норми Закону проінвестиційну діяльність не поширюються. Такого приголомшливого висновкудійшов Донецький окружний адміністративний суд, розглядаючи позовТовариства з обмеженою відповідальністю «Квітень» до Жовтневоїміжрайонної державної податкової інспекції у місті Маріуполі (постанова від 12 березня 2009 року у справі № 27016/08/0570).Постанову було залишено без змін Донецьким апеляційним адміністративнимсудом (ухвала від 23 грудня 2009 року). Логіка судів дуже проста: уреченні першому ч. 3 ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність вказано:«Об'єктами інвестиційної діяльності не можуть бути об'єкти житловогобудівництва, фінансування спорудження яких здійснюється з використаннямнедержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб…». Реченнядруге цієї частини «Інвестування та фінансування будівництва такихоб'єктів може здійснюватися виключно через фонди фінансуваннябудівництва…» суд вирішив не читати. Навіщо себе переобтяжувати, коли йтак велике завантаження справами. 

Жадаєш істини – читай щотижневик оголошень «Мир квартир»

Розглядаючи позов чотирьох фізичних осіб до Товариства з обмеженоювідповідальністю «АКСБуд» про розірвання договору інвестуваннябудівництва житлового будинку та стягнення заборгованості внаслідокненалежного виконання  зобов’язання, Печерський районний суд містаКиєва (рішення від 26 серпня 2008 року у справі № 2-627-1/08)  мало, щозастосовував до договору інвестування положення Закону України «Профінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житлата операціях з нерухомістю», а й визнав наведену в щотижневикуоголошень «Мир квартир» вартість квадратного метру житла за відповідноюадресою загальновідомою обставиною, що звільняється від доказування.Таким чином, із забудовника було стягнуто заборгованість унаслідокненалежного виконання  зобов’язань за договором інвестуваннябудівництва житлового будинку у розмірі, розрахованому виходячи ізвартості одного квадратного метра житла, вказаної у зазначеномудрукованому виданні. 

Гроші цікавіші, ніж нудна писанина

Мабуть, таких міркувань притримувався Червоноградський районний судміста Харкова (рішення від 18 лютого 2010 року у справі № 2-240/10 запозовом фізичної особи до Проектно-будівельного концерну «Прогрес» провизнання недійсним договору відступлення права вимоги квартири тастягнення грошових коштів), який при вирішенні питання про визнанняданого договору недійсним у зв’язку з допущеним порушенням ч. 3 ст. 4Закону про інвестиційну діяльність вирішив зробити акцент не направовій природі договору, а на грошовому потоці, що цей договірсупроводжував. Суд визнав, що (1) позивач не надав належних доказівтого, що  сплачені ним грошові кошти за договором відступлення прававимоги квартири були інвестовані в будівництво саме цієї квартири, та,що (2) грошові кошти позивача, які фактично надходили на поточнийрахунок забудовника, знеособлювались з іншими коштами, що виключаєможливість прогледіти зв'язок між інвестованими коштами і витратами набудівництво. Наведених фактів виявилося достатньо для висновку, щопозивач не є учасником інвестиційного процесу й виниклі між ним ізабудовником правовідносини не регулюються Законом про інвестиційнудіяльність. Відповідно, суд відмовив у задоволенні позову про визнаннянедійсним договору.   Геніально, чи не так?

Залишаючи позадувищевказані «екстремальні» варіанти застосування законодавства, щорегулює порядок інвестування в житлову нерухомість, від яких, до речі,не застраховані ні забудовники, ні інвестори, хотіли б зупинитися набільш буденних «продуктах» існуючої практики. Мова піде про негативнінаслідки, що можуть спіткати забудовників, які до даного часузастосовують інвестиційні договори або їхні аналоги – договори пропайову участь у будівництві житла чи попередні договори купівлі-продажужитла при залученні коштів від покупців.

Недійсність договору

Суди визнають недійсними з посиланням на порушення ч. 3 ст. 4Закону про інвестиційну діяльність інвестиційні договори, а такожблизькі до них за змістом договори про пайову участь у будівництвіжитла та попередні договори купівлі-продажу  житла. При цьому, згідно зіснуючою практикою суди розглядають договори про пайову участь убудівництві та попередні договори купівлі-продажу житла як удаваніправочини. До відносин сторін у цьому випадку застосовується норми, щорегулюють той правочин, який дійсно сторони мали на увазі, а самеінвестиційний договір. Останній договір, у свою чергу, визнаєтьсянедійсним у зв’язку з його невідповідністю вищевказаній нормі Законупро інвестиційну діяльність.  Прикладами відповідних справ може бутисправа 2-3101/09 за позовом фізичної особи до Товариства з обмеженоювідповідальністю «Консоль-ЛТД»  про визнання договору пайової участі вбудівництві недійсним і стягнення грошових коштів (рішення Київськогорайонного суду міста Сімферополя від 24 червня 2009 року) і справа №2-1333/2008 про визнання недійсним попереднього договорукупівлі-продажу квартири і повернення коштів (рішення Печерськогорайонного суду у місті Києві від 22 квітня 2008 року).

Донарахування податкових зобов’язань

Трапляються випадки, коли податківці домагаються виключення ізскладу валових витрат та податкового кредиту з ПДВ коштів, одержанихабо сплачених за договорами, які укладені з порушенням чинногозаконодавства. Не є винятком і наша ситуація. Якщо кошти було залученозабудовником поза рамками, встановлених Законом про інвестиційнудіяльність способів інвестування в житлову нерухомість,  існує ризик,що податкові органи наполягатимуть на виключенні таких коштів приподальшому їхньому витрачанні на будівництво житла зі складу валовихвитрат та/чи податкового кредиту забудовника. Правильність відповідноїпозиції намагалася обґрунтувати Жовтнева міжрайонна державна податковаінспекція у місті Маріуполі під час розгляду вищевказаної справи  №27016/08/0570 Донецьким окружним адміністративним судом та Донецькимапеляційним адміністративним судом. Однак, це їй не вдалося, оскільки,як відмічалося вище, у даній справі суди дійшли «феноменального»висновку,  про те, що Закон  про інвестиційну діяльність взагалі непоширюється на інвестування та фінансування житла фізичними таюридичними особами.

Кримінальна відповідальність

Оскільки ч. 3 ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність містить посуті забороняючу норму – забороняється інвестувати в житловунерухомість інакше, ніж через застосування перелічених у законімеханізмів, при порушенні цієї забороняючої норми винних осіб, зокремакерівників забудовника, може бути притягнуто до кримінальноївідповідальності за один із злочинів у сфері службової діяльності,як-от: зловживання владою або службовим становищем, перевищення владиабо службових повноважень чи службову недбалість. Звичайно, у зв’язку зтим, що для притягнення до кримінальної відповідальності за вказанимизлочинами  має бути заподіяна істотна шкода, питання про порушеннякримінальної справи виникне лише у випадку заподіяння інвестораммайнової шкоди, наприклад, у ситуації, коли фінансовий стан забудовникане дозволяє ані завершити будівництво житла, ані повернути залученікошти. 

На щастя, серед наявних у загальному доступі судовихрішень не знайшлося подібних прикладів притягнення до кримінальноївідповідальності  керівників забудовників за злочини у сфері службовоїдіяльності. Однак, деякі приклади застосування правоохоронними органамиположень ч. 3 ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність все ж такиіснують. Так, 28 травня 2009 року слідчим відділом Бережанського РВУМВС України у Тернопільській області було порушено кримінальну справу№ 151629 за ч. 4 ст. 190 («Шахрайство») та ч. 1 ст. 202 («Порушенняпорядку зайняття господарською діяльністю та діяльністю з наданняфінансових послуг») Кримінального кодексу України стосовно службовихосіб Товариства з обмеженою відповідальністю «Радана», яке залучало відфізичних осіб кошти для будівництва багатоквартирних житлових будинківза інвестиційними договорами. Серед ряду порушень законодавства, якіобґрунтовували наявність підстав для порушення кримінальної справи,вказано і ч. 3 ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність.

Post Scriptum

11.05.2010Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін додеяких законодавчих актів України щодо вдосконалення державногорегулювання у сфері будівництва житла» (на момент підготовки даноїстатті закон не підписаний Президентом). Законом передбачаєтьсявикладення ч. 3 ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність у новійредакції, яка несуттєвим чином відрізняється від нині існуючої. Середнововведень можна лише відмітити: (1) виключення з числа механізмів,через які дозволяється інвестування та фінансування будівництва житла,недержавних пенсійних фондів; (2) доповнення положенням про те, що інші(крім вказаних у даній нормі) способи фінансування будівництва житлавизначаються виключно законами; (3) виключення із тексту норми речення,у якому використовувалося формулювання: «Об’єктами інвестиційноїдіяльності не можуть бути об’єкти житлового будівництва…». До речі,останнє нововведення необхідно оцінювати позитивно, адже, як буловідмічено вище, саме наявність формулювання: «Об’єктами інвестиційноїдіяльності не можуть бути об’єкти житлового будівництва…» дала змогуокремим судам дійти до більш, ніж просто суперечливого висновку про те,що Закон про інвестиційну діяльність взагалі не поширюється наінвестування та фінансування будівництва житла фізичними та юридичнимиособами.