Актуальность требований Закона США о коррупции за рубежом (FCPA). Некоторые особенности осуществления проверок (due diligence) контрагентов
Демченко Кристина, младший юрист ЮК «Правовой Альянс»
Бондарь Александр, Старший юрист ЮК «Правовой Альянс»
Многие, наверное, уже слышали о планах правительства Украины, оглашенных на недавней антикоррупционной конференции, относительно необходимости учреждения международной антикоррупционной миссии на 2016-2018 годы. Предполагается, что ее участники, в том числе, из ЕС и США, будут наделены правом доступа к основным базам данных, необходимым для проведения антикоррупционных расследований на территории Украины.
Какое именно послание может быть заложено в этом сообщении и, что следует предпринимать компаниям, в том числе фармацевтическим, не станет большим секретом для тех из них, которые уже проводят политику поддержания строгих корпоративных антикоррупционных мер. Указанное также наслаивается на новые требования к юридическим лицам, предусмотренные новым Законом Украины «О предотвращении коррупции», который вступил в силу в конце прошлого года.
Безусловно, эта информация станет сигналом для компаний, на которые распространяется сфера действия Закона США о коррупции за рубежом (the Foreign Corrupt Practices Act, далее – «FCPA»). Принимая во внимание экстратерриториальное действие FCPA, а также пристальное внимание к странам с низким индексом восприятия коррупции (среди которых Украина по данным 2014 года занимает 142 место) и, в частности, к фармацевтическому сектору, руководителям компаний следует со всей ответственностью подойти к разработке и внедрению антикоррупционных мер. В данном случае речь идет как о персональных рисках (привлечение к уголовной ответственности), так и материальных и репутационных рисках для компании.
Незаконные деяния компаний, ведущих деятельность на территории Украины, и ранее наравне с компаниями из соседних стран ставали предметом расследований антикоррупционных служб США (Министерства юстиции и Комиссии по ценным бумагам и биржам США). Это прослеживается на примере дела 2013 года. Тогда дочерняя компания одной международной агропромышленной корпорации, осуществляющей деятельность на территории Украины, признала свою вину в передаче через посредников денежных средств украинским государственным служащим с целью получения возмещения НДС. Как следствие, корпорация выплатила многомиллионный штраф за нарушение положений FCPA.
В указанном случае в совершении коррупционных правонарушений не последнюю роль сыграли третьи лица. В соответствии с FCPA компаниям, ее сотрудникам и аффилированным лицам, не достаточно самостоятельно соблюдать принципы честности, добросовестности и т.д. Необходимо, чтобы соответствующих норм и стандартов FCPA придерживались также и третьи лица, с которыми компания взаимодействует, в том числе ее агенты, лица, которым компания на договорных основаниях совершает выплаты, а также их субподрядчики.
В фармацевтическом секторе к третьим лицам могут быть отнесены, например, различные агенты, представители (контрактные исследовательские организации, таможенные брокеры и т.д.), совместные предприятия, поставщики, дистрибьюторы, туристические агентства, страховые компании и т.д., даже благотворительные организации и маркетинговые агентства.
Несмотря на то, что природа договорных отношений с частью из этих третьих лиц не всегда предусматривает осуществление ими выплат от имени иных компаний или прямого взаимодействия с государственными служащими, правоотношения с ними также пребывают в зоне риска. Примером могут послужить случаи, когда учредители, руководители или сотрудники подобных юридических лиц, либо же члены их семьи, близкие родственники, бизнес-партнеры, будучи государственными служащими, оказывают влияние или способствуют принятию каких-либо решений или осуществлению каких-либо действий в пользу компании. Среди таких действий можно, например, отметить:
- отведение земельных участков;
- выведение на рынок продукции компании (в том числе, получение регистрационных или разрешительных документов, патентов);
- продвижение (промоция) фармацевтической продукции компании (в том числе, при выписывании рецептов, рекомендации медикаментов определенного производителя);
- прохождение таможенных процедур;
- получение налоговых льгот;
и т.п.
Как свидетельствуют приведенные выше примеры, компетентные органы США довольно широко интерпретируют один из элементов состава правонарушения, известного как способствование получению либо сохранению бизнеса компании. Несмотря на то, что такой подход подвергается перманентной критике, он является дополнительным поводом относиться к каждому конкретному случаю с предельной внимательностью и учитывать все обстоятельства.
Очень важным критерием того, может ли быть привлечена компания либо ее учредители, руководители, сотрудники к ответственности за нарушение положений FCPA вследствие неправомерных действий третьего лица, служит их осведомленность. В случае взаимодействия с третьими лицами под осведомленностью подразумевается знание о том, что финансовые средсвта, подарки или что-либо имеющее ценность, может полностью или частично быть предложено, передано или обещано, прямо или опосредованно, какому-либо должностному лицу, какой-либо политической партии или её функционерам, или же какому-либо кандидату на государственный пост. При этом в соответствии с Руководством к FCPA от 14 ноября 2012 года (the Resource Guide to the FCPA), понятие «осведомленность», кроме твердой уверенности и осознания того, что такие обстоятельства существуют, включает в себя также и «сознательное пренебрежение», «умышленное неведение» и «намеренное игнорирование» информации.
Так, одним из доказательств, на которое опирался суд в деле United States v. Kozeny, стала информация из открытых источников (выдержки из статей местных газет) об уровне коррупции в Азербайджане в целом на тот момент и о недоброчестной репутации третьего лица, посредством которого были совершены коррупционные правонарушения.
Должная проверка такой информации, по мнению суда, могла бы позволить выявить возможность коррупционных схем, и как следствие, вместе с иными доказательствами стала свидетельством наличия элемента осведомленности о возможных незаконных действиях третьего лица.
При этом следует отметить, что в правоприменительной практике Министерства юстиции и Комиссии по ценным бумагам и биржам США часто упоминается о том, что формальный подход к осуществлению антикоррупционного комплаенса не может являться достаточным доказательством принятия компанией мер для предотвращения коррупционных действий, в особенности, при участии третьих лиц. Во многих делах правоприменительные органы США настаивали на наличии нарушений, в том числе, в связи с не проведением проверки (due diligence) третьих лиц, отсутствием надлежащего документирования и сохранения материалов проведенных проверок или проведением поверхностной проверки. Примером может послужить случай, когда у третьего лица запрашивалось недостаточное количество документов для проверки, как в деле одной дочерней компании американской фармацевтической корпорации в Российской Федерации. Тогда при наличии лишь минимальной информации (которая, к слову, уже имела признаки потенциальных рисков), были произведены многомиллионные выплаты третьим лицам, зарегистрированным на территории оффшорных зон. К тому же данные третьи лица, которые, как оказалось, не осуществляли фактически никакой деятельности, были предложены должностными лицами.
Как свидетельствует практика применения FCPA, проверка (due diligence) третьих лиц не рассматривается как достаточная и полной также в тех случаях, когда запрошены все необходимые документы, включая заполненные формы и анкеты, однако не производится проверка достоверности указанных в них данных, не осуществляется дополнительный информационный поиск.
Серьезным основанием для опасения может послужить отказ третьего лица предоставить необходимую документацию, информацию, в особенности, данные об учредителях (участниках), руководителях, а также сотрудниках, которые будут вовлечены при выполнении договорных обязательств, а также отказ подписать соглашение о соблюдении положений FCPA, пройти необходимые антикоррупционные тренинги.
Особый риск представляют собой ситуации, когда третьи лица принимают непосредственное участие во взаимодействии с органами государственной власти и выступают от имени компании. В фармацевтическом секторе примером таких непосредственных контактов с органами государственной власти может послужить привлечение в рамках проведения клинических испытаний контрактной исследовательской организации.
В соответствии с Порядком проведения клинических испытаний лекарственных средств и экспертизы материалов клинических испытаний контрактной исследовательской организацией может выступать физическое либо юридическое лицо, которое в рамках договорных взаимоотношений на основании поручения выполняет делегированные спонсором функции при проведении клинического испытания. В отдельных случаях, предусмотренных Порядком, контрактная организация может напрямую взаимодействовать с Министерством здравоохранения Украины и ГП «Государственный экспертный центр Министерства здравоохранения Украины». Следовательно, риск совершения коррупционных правонарушений в значительной степени увеличивается.
Также серьезный риск могут представлять ситуации, когда:
- у третьего лица присутствует связь с оффшорными зонами (к примеру, учредители (участники) проверяемого третьего лица, либо же банк, через который будет проходить платеж, зарегистрированы на такой территории);
- компания на самом деле не осуществляет никакой деятельности, не имеет необходимых разрешительных документов, не способна в связи с отсутствием необходимой материальной базы, сотрудников выполнить необходимые работы / предоставить необходимые услуги;
- в контракте заложена несправедливая цена, в том числе, когда третьим лицам предоставляются дискриминационные скидки, бонусы и т.п.
Таким образом, компаниям недостаточно разработать и утвердить стандарты и антикоррупционные комплаенс-программы, дополнить контракты антикоррупционными положениями, провести антикоррупционные тренинги. Необходимо также предпринимать активные шаги, в том числе по установлению данных о третьих лицах, с которыми планируется осуществлять сотрудничество.
Особое внимание компаниям следует обратить на историю деятельности таких третьих лиц, насколько она является добросовестной и соответствует положениям FCPA, на деловую репутацию потенциальных контрагентов. Подобная проверка должна быть комплексной, периодичной, включать как проверку предоставленной документации, так и анализ информации в поисковых системах и различных базах данных на предмет наличия потенциальных коррупционных рисков, а также связи с государственными органами.
Руководство к FCPA от 14 ноября 2012 года прямо рекомендуют проводить проверку (due diligence) третьих лиц. В соответствии с Принципами федерального преследования коммерческих организаций (Principles of Federal Prosecution of Business Organizations) одним из факторов, который учитывается при проведении расследования возможных нарушений FCPA, является наличие и эффективная имплементация комплаенс-программы.
Основываясь на собственном многолетнем опыте осуществления проверок (due diligence) контрагентов ряда международных фармацевтических компаний, позволивших выявить риски во взаимоотношениях с некоторыми из них, а, соответственно, предотвратить возможные серьезные претензии в рамках требований FCPA, мы рекомендуем представителям бизнеса внедрить такую практику в повседневные бизнес-процессы, ибо старая поговорка - доверяй, но проверяй, в плане организации успешных деловых отношений сохраняет свою актуальность.
