Анализ Закона Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины по вопросам государственных закупок»

28.07.2011 року Президентом України було підписано Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань державних закупівель» (надалі – Закон № 3681-17), який був прийнятий Верховною Радою України 08.07.2011 року.

Цим Законом внесено зміни до двох нормативних актів: Кодексу України про адміністративні правопорушення та Закону України «Про здійснення державних закупівель». При цьому, зазначені зміни мають різний характер: від просто редакційних до суттєвих, що змінюють порядок здійснення державних закупівель, змінюють сферу дії Закону України «Про здійснення державних закупівель», розширюють відповідальності за порушення в сфері державних закупівель, тощо.

Розглянемо ключові зміни.

У пункті 4 частини 1 статті 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (надалі – Закон № 2289-IV) виключено слова «кошти підприємств та їх об’єднань». Таким чином, державні підприємства більше не підпадають в сферу дії цього закону. Однак, необхідно враховувати наступне. Законодавець залишає без змін пункт 21 частини 1 статті 1 Закону № 2289-IV, де визначено поняття «підприємство».

В той же час, частину 1 статті 2 Закону № 2289-IV доповнено абзацами наступного змісту:

«Цей  Закон застосовується до підприємств, визначених у пункті 21 частини першої статті 1 цього Закону,  у разі якщо підприємства відповідають  хоча б одній з таких ознак:

1. підприємство користується податковою пільгою, передбаченою податковим, митним законодавством України, - протягом терміну користування такою  пільгою; 
2. підприємство відповідно до закону звільнено від  обов'язку сплачувати  заборгованість  перед бюджетами,  за єдиним внеском на загальнообов'язкове    державне    соціальне    страхування,    за зобов'язаннями   перед  фондами  загальнообов'язкового  державного соціального страхування -  протягом  календарного  року  від  дати такого  звільнення; 
3. отримує  пряму  або  опосередковану бюджетну підтримку,  в тому числі у вигляді компенсації частини витрат або  відшкодування відсотків  за  кредитами,  -  протягом  календарного року від дати одержання  бюджетної підтримки».

Таким чином, як вбачається з наведеного, далеко не всі підприємства  після 02.10.2011 року не будуть знаходитися в сфері дії Закону № 2289-IV.

Крім того, Законом дещо змінено перелік випадків, коли Закон № 2289-IV не застосовується (частина 3 статті 2 Закону № 2289-IV).

Міністерству економічного розвитку і торгівлі України надано нове повноваження щодо розроблення порядку здійснення моніторингу закупівель. Наразі, замовники та учасники державних закупівель можуть лише здогадуватися, що це значить. Очікуємо порядок.

Крім того, пункт 3 частини 2 статті 8 Закону № 2289-IV доповнено реченням, яким встановлюється строк у п’ять днів з дати отримання відповідного запиту, впродовж якого замовники, учасники, підприємства, установи, організації, органи, які здійснюють державне регулювання і контроль у сфері закупівель, правоохоронні органи зобов’язані надати Міністерству економічного розвитку і торгівлі України інформацію та завірені належним чином копії документів. Таким чином, такі запити Міністерства економічного розвитку і торгівлі України набувають обов’язкового характеру.

У статті 10 Закону № 2289-IV виключено положення, що передбачають обов’язкове оприлюднення замовником на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України:

a)    Повідомлення учасників про результати процедури закупівлі;
b)    Повідомлення про результати проведення попередньої кваліфікації;
c)    Інформацію про одностороннє розірвання договору про закупівлю.

Дещо лібералізовані вимоги щодо навчання членів комітету з конкурсних торгів. Так, з набранням чинності  Закону № 3681-17, лише Голова та секретар комітету з конкурсних торгів обов’язково повинні пройти навчання з питань організації та здійснення закупівель. Нагадаємо, відповідно до пункту 3 частини 2 статті 11 діючого Закону № 2289-IV, всі члени комітету з конкурсних торгів повинні пройти навчання спеціалістів у сфері здійснення державних закупівель.

Статтю 13 викладено в новій редакції. Поняття «закупівля на засадах координації» зникає. Натомість, з’являється «закупівля за рамковими угодами». Особливості укладення рамкових угод, перелік товарів та послуг, які можуть закуповуватися за рамковими угодами, визначаються Міністерством економічного розвитку і торгівлі України. Особливості виконання рамкових угод, порядок визначення генеральних замовників та взаємодії замовників з генеральним замовником за рамковими угодами визначаються Кабінетом Міністрів України. Очікуємо напрацювання вищезазначених органів виконавчої влади з цього приводу. Наразі, ситуація досить неврегульована.

Революційним нововведенням, на наш погляд, є зміни у процедурі закупівлі в одного учасника. З набранням чинності Закону № 3681-17, зазначена процедура застосовується без погодження з Міністерством економічного розвитку і торгівлі України. Крім того, замовник може проводити переговори не з одним учасником, а кількома.

Розширено перелік випадків, коли застосовується процедура закупівлі в одного учасника. Так, частину 2 статті 39 Закону № 2289-IV доповнено пунктами 5-7.

Зокрема, процедура закупівлі в одного учасника також може застосовуватися замовником у разі:

• потреби  здійснити  додаткову  закупівлю  у  того  самого постачальника з метою уніфікації,  стандартизації або забезпечення сумісності  з  наявними  товарами,  технологіями,   роботами   або послугами,   якщо  заміна  попереднього  постачальника  (виконавця робіт,  надавача  послуг)  може  призвести  до  несумісності   або виникнення    проблем    технічного    характеру,   пов'язаних   з експлуатацією та обслуговуванням;
• закупівлі товарів на товарних біржах;
• закупівлі   товарів   у  разі  припинення  господарської діяльності,  зокрема  внаслідок  банкрутства,  за  домовленістю  з кредиторами.

Крім того, пункт 3 частини 2 цієї статті викладено в наступній редакції:

«нагальної  потреби  у  здійсненні  закупівлі  у зв'язку з виникненням  особливих  економічних  чи  соціальних обставин,  які унеможливлюють  дотримання  замовниками  строків  для   проведення процедур   конкурсних   торгів,   зокрема  пов'язаних  з  негайною ліквідацією  наслідків  надзвичайних  ситуацій   техногенного   та природного  характеру,  а  також  наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам». Не зовсім зрозуміло, що є «особливими економічними чи соціальними обставинами». З огляду на це, на наш погляд, є ризики зловживання у використанні процедури закупівлі в одного учасника.

Враховуючи недвозначну критику зі сторони ЄС з цього приводу та намагання Уряду України привести законодавчі акти у сфері державних закупівель у відповідність до Європейських стандартів, на наш погляд, вже в цьому чи наступному році нам слід очікувати нові зміни в цій сфері.

Важливі зміни стосуються договору про закупівлю (розділ ІХ), серед яких слід відзначити:

•  Можливість зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, та відбудеться не раніше трьох місяців з дня його укладення.
• Можливість покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі.
• Можливість продовження строку дії договору у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі.
• Можливість продовження дії договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 % суми, визначеної у договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

В цілому, такі зміни звичайно лібералізують можливість зміни умов договору про закупівлю. Однак, вони однозначно потребують додаткових роз’яснень зі сторони Міністерства економічного розвитку і торгівлі України. Наприклад, не зрозуміло, скільки разів дозволяється змінювати ціну за одиницю товару, покращувати якість предмета закупівлі, тощо.

Варто відзначити, що Законом № 3681-17 встановлюються значно більші розміри штрафу за порушення законодавства про здійснення державних закупівель. Зокрема, розмір штрафу за правопорушення, зазначені в статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, змінено з «від трьохсот до семисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян» до «від семисот до тисячі  неоподатковуваних мінімумів доходів громадян». Ті самі дії, вчинені повторно протягом року після накладення адміністративного стягнення, тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб у розмірі від тисячі до тисячі п’ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (зараз – від семисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

Крім того, відповідно до діючих положень Кодексу України про адміністративні правопорушення, адміністративне стягнення за вчинення корупційного правопорушення може бути накладено не пізніше одного року з дня його вчинення. Після набрання чинності Законом № 3681-17, цей строк розширено до двох років.

Законом № 3681-17 не передбачено внесення змін до Кримінального кодексу України. Таким чином, прямої кримінальної відповідальності за порушення законодавства в сфері державних закупівель не встановлено.