К вопросу о трансфертном ценообразовании
Данил Гетманцев почетный президент ЮК”Jurimex”,д.ю.н, адвокат
Ох и не простую задачу поставило перед собой украинское налоговое ведомство, решив контролировать трансфертное ценообразование по-взрослому! Ох и не просто будет молодому, и вероятно слишком амбициозному налоговому министру убедить в необходимости принятия норм, ограничивающих избежание налогообложения путем манипулирования ценой в операциях между связанными лицами, этих самих лиц, ну или вернее тех, кому лица эти принадлежат! Впервые, налоговиками на таком высоком уровне внесено предложение настолько ущемляющее интересы, наиболее широко представленные во власти и настолько же трепетно ею оберегаемые. Что в этом? Игры в Робин Гуда, намеревающегося пощипать финансовые активы особо жирных налогоплательщиков или же банальная попытка получения еще одного инструмента влияния на неугодный бизнес и политических партнеров – конкурентов, с большинством из которых инициатива налоговой явно не была согласована.
Так или иначе, на позапрошлой неделе налоговое ведомство внесло на рассмотрение Кабинета Министров законопроект «О внесении изменений в Налоговый кодекс Украины касательно трансфертного ценообразования», который с некоторыми оговорками был одобрен правительством для внесения его в Верховную Раду. Какую же опасность, риски и перспективы для государства и бизнеса таит в себе ужесточение контроля за трансфертным ценообразованием? Давайте разберемся!
В Оксфордском словаре финансов и банкинга трансфертное ценообразование определяется как «установление цены для связанных компаний, осуществляющих между собой операции по поставке товаров и услуг». Согласно исследования, проведенного Организацией экономического сотрудничества и развития, операции со связанными лицами составляют 60% всех мировых торговых операций. Еще одно исследование (Cristian Aid report, 2009) показывает, что вследствие оптимизации налогообложения с использованием манипулирования (занижения) цен суммы недополученных развитыми государствами налоговых платежей только на протяжении трех лет (2005-2007гг.) исчисляются сотнями миллиардов долларов. Метод манипулирования ценами между связанными компаниями является одним из наиболее распространенных способов оптимизации налогообложения в мире. Его отличает абсолютная законность действий налогоплательщика по такой оптимизации объекта налогообложения и соответствие законодательству его операций.
Так, никто не запрещает нам продать товар (услугу) из Украины не напрямую в Германию, а через, скажем, Кипр, территорию с низким налогом на прибыль (10%), оставив основную прибыль от осуществления такой операции на Кипре. При этом цена товара (услуги) в сделке между нашей украинской фирмой и кипрской фирмой будет минимальная, в тоже время, как цена между Кипром и Германией будет рыночной. Экономия налога очевидна! И это уже не говоря о возможности замены Кипра более экзотическими странами, где налог можно вообще не платить. Такая сделка будет законна. Но совершена она будет с единственной целью – уменьшение налогообложения. Законодательством и правовыми доктринами многих стран предусмотрена возможность налоговой переквалификации операций плательщика исходя из их экономической сути, а не правовой формы. Такая операция, если применять законодательство США будет расценена, как продажа товара (услуги) непосредственно из Украины в Германию с соответствующим доначислением недоплаченных налоговых платежей. Налоговая переквалификация не влечет за собой признание сделок недействительными, а действий неправомерными. В Украине также формируется подобная правоприменительная практика (см., напр. Письмо Высшего админсуда от 02.06.2011г.).
Таким образом, проблематика противодействия манипулированию трансфертными ценами является не новой для Украины. Однако, ее истоки лежат не внутри государства, а за его пределами. Ведь характерна данная проблема именно для международной торговли. От манипулирования ценами предприниматель получает выгоду, а государство ущерб лишь в случае, если связанные между собой стороны операции платят налог по разным ставкам, что позволяет им перераспределить объект налогообложения (доход, добавленную стоимость) из зоны высокого в зону низкого налогообложения. Внутри государства такое возможно только в случае, если государство сознательно предоставляет льготирование определенным отраслям экономики. При этом, между налогоплательщиками на общей системе и на упрощенной (льготной) системе налогообложения должны без всякого сомнения применяться обычные цены. Такая норма закреплена сегодня в п.39.1 ст.39 НК. Как и норма о том, что база налогообложения НДС абсолютно всех операций поставки товаров и услуг (не зависимо от того между кем они производятся) исчисляется исходя из обычных цен (ст.188 НК).
Итак, как видно из вышеизложенного, в Украине уже давно существует достаточно вменяемый институт определения объекта налогообложения исходя из обычных цен, согласно которого договорная цена может отличаться от обычной не более, чем на 20%, что в общем сводит к минимуму споры между налоговой и налогоплательщиками относительно цен производимых ими операций, предоставляя последним достаточный люфт для учета нюансов ценообразования в предпринимательской деятельности. Таким образом, существующее законодательство представляет собой некий компромисс между интересами государства и бизнеса в сфере ценообразования.
При этом, с некоторыми оговорками можно констатировать, что в законодательство Украины имплементирован общепризнанный Организацией экономического сотрудничества и развития и Налоговым комитетом ООН принцип arm’s length, согласно которого цены по операциям между связанными лицами должны быть такими же как если бы операция происходила на нормальном рынке между не связанными лицами. Однако, заслуживает справедливую критику у экспертов. Ведь найти справедливую (обычную) цену в огромном количестве случаев просто невозможно. При этом, установленные законодательством правила определения обычных цен предпринимателям достаточно легко обойти. Именно с этим связано то, что проект модели, внедряемой сейчас в Украине, не является идеальной, содержит не оправдано широкий круг факторов, влияющих на определение справедливой цены (что конечно обуславливает высокую коррупциогенную составляющую) и справедливо вызывает нарекания критиков.
При этом, достаточно легко можно предположить во что превратится такой жесткий механизм определения справедливых цен, после того как попадет в благодатную для всяческих злоупотреблений украинскую налоговую почву. Собственно эта сторона медали и вызывает вопросы относительно того, а для чего собственно городится огород? Для увеличения издержек предпринимателей на обход закона? Для создания и безбедного содержания еще одной структуры аналогичной Госвнешинформу, который уже много лет «эффективно» проводит обязательную для перечисления валюты ценовую экспертизу внешнеэкономических контрактов на предоставление услуг, роялти и др., руководствуясь только одному ему известными принципами? Или все-таки последствия инициативы Министра доходов и сборов имеют намного более далеко идущие последствия?
Отвечая на вопрос, подытожим: первое, - в мире отсутствует эффективная модель противодействия оптимизации налогообложениям путем манипулирования трансфертными ценами и предлагаемый в законопроекте, также мягко говоря, несовершенен; второе, - любой механизм может быть законно обойден предпринимателями с тем или иным объемом накладных расходов, что также не отрицается; ну и третье – инициатива налоговой вызвала такое активное противодействие со стороны представителей крупного бизнеса в Кабмине.
И здесь обращает на себя внимание одно обстоятельство, до сих пор обойденное экспертами в своих комментариях, но, очевидно, полностью осознанное критиками законопроекта от крупного украинского бизнеса – это то, что в соответствии с п.39.4.1 ст.39 НК большие плательщики налогов в своей отчетности должны будут сами раскрыть все свои связанные лица, определение которых дано в п. 14.1.159 статьи 14 НК и в отличие от редакции, действующей сегодня охватывает значительно больший круг лиц, связанных с плательщиком в том числе и через родственников последнего. Определение связанных лиц настолько широко, что относит, по примеру антимонопольного законодательства, к таковым любые организации, на которых лицом осуществляется влияние как путем владения уставным капиталом, так и в соответствии с заключенными ими договорами либо наличия иной возможности одного лица влиять на решения, принимаемые другими лицами. При этом, такое влияние учитывается независимо от того, осуществляется ли оно таким лицом непосредственно и самостоятельно или совместно со связанными с ним лицами.
Иными словами, законопроект обязывает всех крупных налогоплательщиков (оборот от 500 млн. грн. в год или объем налогов от 12 млн. грн. в год), а также налогоплательщиков, совершивших крупные операции полностью раскрыть государственной налоговой службе всю группу связанных лиц, при этом не ограничиваясь только теми лицами, которые непосредственно участвуют в сделке, либо связаны с лицом не напрямую (которые сложно вычислить, используя данные государственного реестра). Таким образом, все скрытые и явные полу- и даже четверть- олигархи будут обязаны дать полный расклад структуры своих активов (предприятий), находящихся в и за пределами нашего государства. А если нет? Если нет, их ждет на самом деле внушительный штраф в размере ни много ни мало - 5% от суммы контролируемых операций! Добавьте сюда еще проверки, которые могут проводиться налоговой относительно трансфертного ценообразования практически неограниченно, чем не эффективный аргумент раскрыться вовремя и в полном объеме?... Ну а если да? Если действительно господа Коломойский, Пинчук, Порошенко, Тигипко и иже с ними раскроют все свои активы? Тогда, боюсь, вопросы к ним только начнутся….
Таким образом, налоговая в виде института контроля трансфертного ценообразования фактически приобретает не просто эффективный механизм противодействия оптимизации налогообложения с использованием льготных налоговых юрисдикций, но и действенный инструмент прямого влияния на крупный бизнес.
На самом деле, многое из изложенного выше является не более чем догадками. Очевидно, что законопроект направлен против крупного бизнеса, как и очевидно то, что крупный бизнес не будет сидеть сложа руки в ожидании когда предложенная редакция станет законом. Однако, несмотря на скепсис некоторых экспертов вероятность принятия документа в предложенной редакции достаточно высока ввиду его очевидной поддержки Президентом. Что повлечет за собой его принятие предположить сложно. Но понятно, что получение призрачных 25 млрд. грн. в бюджет (недополучаемых, по славам налоговиков, вследствие существующих схем оптимизации налогообложения) является не единственной, а возможно и не главной целью законопроекта. Вместе с тем, для представителей малого и среднего бизнеса есть хорошие новости. Принятый законопроект скорее всего не коснется их (по крайней мере на первом этапе). Хотя распространение его действия на средний бизнес путем внесения изменений в законопроект в будущем не исключается. Поэтому, скорее всего, потирать руки среднему украинскому бизнесу, радуясь проблемам соседа по старой украинской традиции, пока рано…
