Дистриб'юторські договори в фарм: гра на грані
Андрій Горбатенко, Асоційований партнер ЮК «Правовий Альянс»
Коли сторони укладають дистриб'юторський договір, в першу чергу вони обговорюють комерційні умови, такі як ціна товару, строки і порядок поставки, мінімальна сума замовлення, знижки і т. д. Як юрист, який супроводжував висновок великої кількості дистриб'юторських договорів, можу Вас запевнити, що сторони вкрай рідко задаються питанням про те, як ті чи інші умови договору можуть впливати на конкуренцію на відповідному ринку. Більш того, розуміння ситуації, коли в результаті виконання договору з ринку будуть витіснені майже всі конкуренти, може щиро радувати заінтересовану сторону. Однак разом з радістю може прийти і величезне розчарування, пов'язане з розслідуванням конкурентного відомства і накладеним штрафом. Особливо це актуально для так званих соціально значущих ринків, до яких, зокрема, відноситься ринок лікарських засобів.
Ринок лікарських засобів України має високу імпортозалежність, як в сегменті готової продукції (більшість ліків в аптеці імпортного виробництва), так і в сировинному сегменті (більшість вітчизняних лікарських засобів проводиться з імпортних активних фармацевтичних інгредієнтів). В результаті падіння курсу гривні відразу відбивається на ціні для споживачів, як ви розумієте, не в кращу сторону. Крім того ряд законодавчих інновацій, таких як введення ПДВ та імпортного збору на лікарські засоби (всупереч очікуванням ідейних натхненників даних інновацій) також призвели до зростання цін на лікарські засоби.
Стрімке зростання цін призвело до того, що в ситуації на ринку вирішив розібратися Антимонопольний комітет України (АМКУ) і перевірити, чи не пов'язаний цей зростання цін з порушеннями або зловживаннями учасниками ринку.
АМКУ проводить дослідження ринку лікарських засобів, як в розрізі виробник - дистриб'ютор, так і в розрізі дистриб'ютор - аптека. За результатами дослідження ринку АМКУ виявив ряд потенційних порушень і почав розслідування проти низки постачальників і дистриб'юторів. Оскільки автор цих рядків бере безпосередню участь, в якості консультанта в ряді таких розслідувань, деталі розслідувань доведеться залишити за дужками.
Мета цієї статті - описати ризики та можливі порушення конкурентного законодавства, які можуть мати місце в одній з ланцюгів руху лікарських засобів, а саме в дистриб'юторських договорах.
У першу чергу варто враховувати, що порушення конкурентного законодавства - це порушення у сфері бізнесу. Порушники конкуренційного законодавства, як правило, переслідують одну мету - отримати додатковий прибуток (у поточний момент або в недалекому майбутньому).
Завдання конкурентного відомства - виявити порушника, відібрати у нього зайво отриману прибуток і понад того накласти штраф, щоб не повадно було.
Конкуренція - це економічний термін, тому конкурентне право являє собою якийсь гібрид економіки і правових норм. В результаті, конкурентне законодавство виглядає не дуже конкретним.
Основу конкурентного законодавства становить Закон України "Про економічної конкуренції" (Закон про конкуренцію). Даний Закон, зокрема, визначає основні порушення у сфері конкуренції.
Для справедливості варто також згадати Закон України "Про захист від недобросовісної конкуренції". Хоча цей Закон визначає ряд порушень у сфері конкуренції, але це швидше "пісня з іншої опери", не пов'язана безпосередньо з відносинами поставки лікарських засобів (наприклад, поширення інформації, що вводить в оману). З цього в даній статті до Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" ми звертатися не будемо.
Отже, за великим рахунком Закон про конкуренцію передбачає 2 види порушень:
- Антиконкурентні узгоджені дії;
- Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку.
- Перш ніж ми подивимося, як ці порушення можуть проявлятися в дистриб'юторських договорах, потрібно описати їх ключові ознаки.
Антиконкурентні узгоджені дії - фактично будь-яка узгоджена діяльність (бездіяльність) суб'єктів господарювання, яка призвела чи може призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (читайте - з метою заробити).
Зверніть увагу, що вважаються порушенням не всі узгоджені дії, а лише ті, які негативно впливають на конкуренцію. Закон про конкуренцію містить перелік узгоджених дій, які, як правило, носять антиконкурентна характер. Не будемо приводити їх у вигляді списку, а органічно включимо далі за текстом.
Розберемося також у характері зловживання монопольним (домінуючим) становищем. Узагальнюючи, можна говорити, що монопольним (домінуючим) становищем володіє суб'єкт, який:
- Не має конкурентів на ринку;
- Не відчуває суттєвої конкуренції з-за обмеженості можливості доступу на ринок інших суб'єктів.
- Монополістом може бути визнаний суб'єкт, який володіє часткою ринку 35% і більше, крім випадків, коли такий суб'єкт доведе, що зазнає істотну конкуренцію.
Монополістом також можуть визнати суб'єкта з часткою ринку менше 35%, якщо буде доведено, що він не відчуває суттєвої конкуренції.
У теж час в квиток в категорію «монополісти» можна виграти не тільки поодинці, але і разом з колегами по цеху. Існує таке явище як колективна монополія. Монополістами можуть бути визнані, дует чи тріо, які сукупно займають 50% ринку і більш. Також монополістами вважається «банда» до п'яти суб'єктів, які володіють 70% і більш ринку. Таким чином, можна стати володарем гучного титулу "монополіст", володіючи невеликою часткою ринку, іноді 3%-5%.
Сама по собі наявність монополіста (-ів) на ринку не є порушенням, але це привід для пильної уваги АМКУ до такого ринку, а для монополіста - привід для додаткової перевірки кожного свого бізнес-руху на відповідність вимогам конкурентного законодавства, оскільки законом переслідується зловживання монопольним становищем. Як і у випадку з антиконкурентними узгодженими діями, Закон про конкуренцію містить перелік дій, що розглядаються як порушення, в даному випадку, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем. Також не будемо приводити їх переліком, а органічно ... (ну Ви зрозуміли).
Для зручності сприйняття будемо йти в порядку, в якому ті чи інші положення зустрічаються в дистриб'юторських договорах.
Якщо Ви думаєте, що преамбули договорів нудні, і в них нічого не можна порушити, то поспішаю Вас переконати у цьому. Як правило, преамбула договору містить глосарій термінів. Дистриб'юторські договори, у свою чергу, містять такий термін як «територія», що означає територію, на якій здійснюватиметься дистрибуція товарів. Як досвідчених фахівців, нас з Вами повинні насторожувати будь-які обмеження, які накладаються на будь-яку зі сторін. Чим істотніше обмежені подальші дії дистриб'ютора з товаром, тим більше ризик порушення конкурентного законодавства. Отже, якщо в договорі встановлено, що дистрибуція повинна здійснюватися на території Києва, то існує висока ймовірність, що можуть мати місце антиконкурентні узгоджені дії у вигляді розподілу ринків за територіальним принципом. Підтвердженням наявності даного порушення буде ситуація, якщо дистриб'ютор здатен здійснювати і здійснює дистрибуцію інших подібних товарів на інших територіях. Потрібно пам'ятати, що розподіл ринків (по території, асортиментом, обсягом реалізації чи придбання, за колом продавців або споживачів тощо) - до добра не доведе.
Однак, не завжди зазначення конкретного регіону або міста як території дистрибуції, буде свідчити про розподіл ринків. Справа в тому, що ринок має кілька характеристик (меж), які відокремлюють одні ринки від інших, а саме:
- товарні межі;
- територіальні межі;
- часові межі;
- цінові межі.
Отже, якщо дистриб'юторський договір укладено з локальним дистриб'ютором, який здатний і забезпечує дистрибуцію, наприклад, виключно в Києві, то наявність у договорі обмеження території дистрибуції Києвом навряд чи можна розглядати як розподіл ринків за територіальним принципом, хоча певна частка ризику залишається. В такому разі про відсутність або наявність порушення буде свідчити поведінка виробника з іншими дистриб'юторами. Якщо виробник здійснює поставки по всій території України, залучаючи лише регіональних дистриб'юторів (ігноруючи загальноукраїнських або обмежуючи їх у території дистрибуції), такі дії з високою ймовірністю будуть кваліфікуватися як розподіл ринків.
Слід також зазначити, що бувають випадки, коли обмеження на поставку товарів в ту чи іншу країну також вважається порушенням конкурентного законодавства у вигляді розподілу ринків. Це стосується ситуації, коли ринки декількох країн являють собою один консолідований ринок, у вигляді відсутності перешкод (переважно митних) для руху товарів, наприклад ринок ЄС. В ЄС існує вражаючий масив практики Єврокомісії (конкурентне відомство ЄС), присвячений цьому питанню. Оскільки ціни на лікарські засоби в різних країнах ЄС можуть відрізнятися у вигляді різних факторів, то існує практика, коли дистриб'ютори країн ЄС з більш низькою вартістю лікарських засобів постачають лікарські засоби в країни ЄС з більш високою вартістю. Виробники якийсь час намагалися обмежувати цю практику дистриб'юторів шляхом прямого обмеження території дистрибуції в договорах або шляхом обмеження кількості поставляються лікарських засобів. Однак такі обмеження з боку виробників були визнані Єврокомісією порушують економічну конкуренцію. Даний підхід базується на Директиви 89/104/ЄЕС від 21 грудня 1988 року.
Слід зазначити, що таку практику ЄС поки не можна застосувати до України. На сьогоднішній день обмеження території дистрибуції територією України не можна розглядати як порушення, оскільки ринок України є відокремленим. Додатково про це свідчить той факт, що сфера застосування Закону про конкуренції, згідно частини 2 статті 2 цього Закону, обмежується виключно відносинами, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України. Проте така практика може мати місце в майбутньому, коли ринки України і ЄС консолідуються.
У предметі договору, як втім, і в преамбулі можна зустріти посилання на розшифровку такого терміна як «товари», як правило, у вигляді відсилання до специфікації. Тут також варто пам'ятати про розподіл ринків, але вже за асортиментом. Повинна насторожувати ситуація, коли специфікації різних дистриб'юторів відрізняються. У АМКУ це може викликати цілком закономірне питання: «Чому?». Причини можуть бути різними, але в деяких випадках це може призвести до штрафу. Тут варто нагадати, що, якими б благими намірами не керувалися сторони договору, якщо договір веде до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, то його висновок може бути визнано антиконкурентними узгодженими діями. Якщо товар користується попитом, не варто здійснювати його поставки допомогою «обраного» дистриб'ютора. Щодо лікарських засобів, які користуються попитом, виробник повинен бути готовий до відкритості для всіх. Звичайно, зі всіма і відразу працювати неможливо. Відбір дистриб'юторів-партнерів має здійснюватися на основі прозорих та обґрунтованих критеріях.
Тут варто згадати про ексклюзивні договори. Дочитавши до цього місця, Ви могли поставити хрест на такому явищі як ексклюзивний договір. Якщо Ви дійсно так вважаєте, то смію Вас запевнити, що цей висновок був поспішним. Ексклюзивність, дійсно, пов'язана з ризиками у сфері конкуренції, але це лише привід більш уважно ставитися до такого роду договорів, а не уникати їх. Тут я хотів би відзначити, що одним з проявів симбіозу економіки і закону в конкурентному праві є те, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання необхідно розуміти економічні мотиви таких дій та їх наслідки для конкуренції, які також лежать і в економічній площині. Тому одні і ті ж дії в різних ситуаціях можуть кваліфікуватися по-різному.
Якщо мова йде про ринок, на якому якийсь товар полягає в числі бестселерів, і виробник такого товару укладає ексклюзивний договір дистрибуції з одним з дистриб'юторів, то, швидше за все, такі дії будуть кваліфікуватися як розподіл ринків, наприклад, за колом продавців, а також, цілком можливо, що і як суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів без виправданих на те причин, що призводить до обмеження конкуренції на ринку.
Однак якщо виробник виводить на ринок новий товар і планує розділити свої зусилля, спрямовані на його просування з одним з дистриб'юторів, то укладення ексклюзивного договору цілком може бути економічно обгрунтованим, оскільки дистриб'ютор буде вкладати свої зусилля на просування. Було б не правильним, якщо б інші дистриб'ютори пожинали плоди його зусиль.
Зазначимо, що коли такий новий продукт займе свою нішу на ринку і його частка на відповідному ринку стане відчутною, варто задуматися про зміну ексклюзивної моделі на відкриту. «Що таке відчутна частка», - запитаєте Ви. На це питання можна відповісти тільки після проведення економічного аналізу. Але цей момент також можна описати наступним чином: коли Ви зрозумієте, що етап лонча пройдений плюс півроку-рік для закріплення ефекту. Врахуйте, що, як правило, для ринків всеукраїнській дистрибуції АМКУ визначає часові межі в рамках року.
Особливо цікаві у всіх відносинах розділи контракту, які стосуються ціни та умов постачання, у тому числі з точки зору конкурентних ризиків, але не все відразу. Про це Ви прочитаєте в наступній статті.
