Актуальність вимог Закону США про корупцію за кордоном (FCPA). Деякі особливості здійснення перевірок (due diligence) контрагентів
Демченко Христина, молодший юрист ЮК «Правовий Альянс»
Бондар Олександр, Старший юрист ЮК «Правовий Альянс»
Багато хто, напевно, вже чули про плани уряду України, оголошених на нещодавній антикорупційної конференції, щодо необхідності створення міжнародної антикорупційної місії на 2016-2018 роки. Передбачається, що її учасники, в тому числі, ЄС і США, будуть наділені правом доступу до основних баз даних, необхідним для проведення антикорупційних розслідувань на території України.
Яке саме послання може бути закладено в цьому повідомленні, що слід робити компаніям, у тому числі фармацевтичним, не стане великим секретом для тих з них, які вже проводять політику підтримки строгих корпоративних антикорупційних заходів. Зазначене також нашаровується на нові вимоги до юридичних осіб, передбачені новим Законом України «Про запобігання корупції», який набув чинності наприкінці минулого року.
Безумовно, ця інформація стане сигналом для компаній, на які поширюється сфера дії Закону США про корупцію за кордоном (the Foreign Corrupt Practices Act, далі – «FCPA»). Беручи до уваги экстратерриториальное дію FCPA, а також пильна увага до країн з низьким індексом сприйняття корупції (серед яких Україна за даними 2014 року займає 142 місце) і, зокрема, до фармацевтичного сектору, керівникам компаній варто з усією відповідальністю підійти до розробки та впровадження антикорупційних заходів. В даному випадку мова йде як про персональних ризики (притягнення до кримінальної відповідальності), так і матеріальних та репутаційні ризики для компанії.
Незаконні діяння компаній, що ведуть діяльність на території України, і раніше нарівні з компаніями сусідніх країн ставали предметом антикорупційних розслідувань служб США (Міністерства юстиції та Комісії з цінних паперів і бірж США). Це простежується на прикладі справи 2013 року. Тоді дочірня компанія однієї міжнародної агропромислової корпорації, що здійснює діяльність на території України, визнала свою провину в передачі через посередників грошових коштів українським державним службовцем з метою отримання відшкодування ПДВ. Як наслідок, корпорація виплатила багатомільйонний штраф за порушення положень FCPA.
У зазначеному випадку у вчиненні корупційних правопорушень не останню роль зіграли треті особи. Відповідно до FCPA компаніям, її співробітникам і афілійованим особам, не досить самостійно дотримуватися принципів чесності, сумлінності і т. д. Необхідно, щоб відповідних норм і стандартів FCPA дотримувалися також і треті особи, з якими компанія взаємодіє, в тому числі її агенти, особи, яким компанія на договірних підставах здійснює виплати, а також їх субпідрядники.
У фармацевтичному секторі до третіх осіб можуть бути віднесені, наприклад, різні агенти, представники (контрактні дослідницькі організації, митні брокери тощо), спільні підприємства, постачальники, дистриб'ютори, туристичні агенції, страхові компанії і т. д., навіть благодійні організації і маркетингові агентства.
Незважаючи на те, що природа договірних відносин з частиною з цих третіх осіб не завжди передбачає здійснення ними виплат від імені інших компаній або прямої взаємодії з державними службовцями, правовідносини з ними також перебувають у зоні ризику. Прикладом можуть слугувати випадки, коли засновники, керівники або співробітники подібних юридичних осіб, або члени їх сім'ї, близькі родичі, бізнес-партнери, будучи державними службовцями, які впливають або сприяють прийняттю будь-яких рішень чи здійснення яких-небудь дій на користь компанії. Серед таких дій можна, наприклад, відзначити:
- відведення земельних ділянок;
- виведення на ринок продукції компанії (в тому числі, отримання реєстраційних або дозвільних документів, патентів);
- просування (промоція) фармацевтичної продукції компанії (в тому числі, при виписуванні рецептів, рекомендації медикаментів певного виробника);
- проходження митних процедур;
- отримання податкових пільг;
і т. п.
Як свідчать наведені вище приклади, компетентні органи США досить широко інтерпретують один з елементів складу правопорушення, відомого як сприяння отриманню або збереження бізнесу компанії. Незважаючи на те, що такий підхід піддається перманентної критики, він є додатковим приводом ставитися до кожного конкретного випадку з максимальною уважністю і враховувати всі обставини.
Дуже важливим критерієм того, чи може бути залучена компанія або її засновники, керівники, працівники до відповідальності за порушення положень FCPA внаслідок неправомірних дій третьої особи, служить їх обізнаність. В разі взаємодії з третіми особами під обізнаністю мається на увазі знання про те, що фінансові кошти, подарунки або що-небудь має цінність, може повністю або частково бути запропоновано, передано або обіцяно, прямо або опосередковано будь-якій посадовій особі, якої-небудь політичної партії або її функціонерам, або ж якогось кандидата на державну посаду. При цьому у відповідності з Керівництвом до FCPA від 14 листопада 2012 року (the Resource Guide to the FCPA), поняття «обізнаність», крім твердої впевненості і усвідомлення того, що такі обставини існують, включає в себе також і «свідоме нехтування», «умисне незнання» і «навмисне ігнорування» інформації.
Так, одним з доказів, на яке спирався суд у справі United States v. Kozeny, стала інформація з відкритих джерел (витяги з статей місцевих газет) про рівень корупції в Азербайджані в цілому на той момент і про недоброчестной репутації третьої особи, за допомогою якого були вчинені корупційні правопорушення.
Належна перевірка такої інформації, на думку суду, могла б дозволити виявити можливість корупційних схем, і як наслідок, разом з іншими доказами стала свідченням наявності елемента поінформованості про можливі незаконні дії третьої особи.
При цьому слід зазначити, що у правозастосовчій практиці Міністерства юстиції та Комісії з цінних паперів і бірж США часто згадується про те, що формальний підхід до здійснення антикорупційного комплаєнса не може бути достатнім доказом прийняття компанією заходів для запобігання корупційних дій, особливо, за участю третіх осіб. У багатьох справах правозастосовчі органи США наполягали на наявності порушень, в тому числі, в зв'язку з не проведенням перевірки (due diligence) третіх осіб, відсутністю належного документування і збереження матеріалів проведених перевірок або проведенням поверхневої перевірки. Прикладом може слугувати випадок, коли у третьої особи вимагалось недостатня кількість документів для перевірки, як у справі однієї дочірньої компанії американської фармацевтичної корпорації в Російській Федерації. Тоді при наявності лише мінімальної інформації (яка, до речі, вже мала ознаки потенційних ризиків), були зроблені багатомільйонні виплати третім особам, зареєстрованим на території офшорних зон. До того ж дані треті особи, які, як виявилося, не здійснювали фактично ніякої діяльності, були запропоновані посадовими особами.
Як свідчить практика застосування FCPA, перевірка (due diligence) третіх осіб не розглядається як достатня і повної також у тих випадках, коли запрошені всі необхідні документи, включаючи заповнені форми та анкети, однак не проводиться перевірка достовірності зазначених у них даних, не здійснюється додатковий інформаційний пошук.
Серйозною підставою для побоювання може послужити відмову третьої особи надати необхідну документацію, інформацію, особливо, дані про засновників (учасників), керівників, а також співробітників, які будуть залучені при виконанні договірних зобов'язань, а також відмова підписати угоду про дотримання положень FCPA, пройти необхідні антикорупційні тренінги.
Особливий ризик становлять собою ситуації, коли треті особи беруть безпосередню участь у взаємодії з органами державної влади і виступають від імені компанії. У фармацевтичному секторі прикладом таких безпосередніх контактів з органами державної влади може послужити залучення в рамках проведення клінічних випробувань контрактної дослідницької організації.
Відповідно до Порядку проведення клінічних випробувань лікарських засобів та експертизи матеріалів клінічних випробувань контрактною дослідницькою організацією може виступати фізична або юридична особа, яка в рамках договірних взаємовідносин на підставі доручення виконує делеговані спонсором функції при проведенні клінічного випробування. В окремих випадках, передбачених Порядком, контрактна організація може безпосередньо взаємодіяти з Міністерством охорони здоров'я України та ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України». Отже, ризик вчинення корупційних правопорушень значною мірою збільшується.
Також серйозний ризик можуть становити ситуації, коли:
- у третьої особи присутній зв'язок з офшорними зонами (наприклад, засновники (учасники) перевіряється третьої особи, або ж банк, через який буде проходити платіж, зареєстровані на такій території);
- компанія насправді не здійснює ніякої діяльності, не має необхідних дозвільних документів, не здатна в зв'язку з відсутністю необхідної матеріальної бази, співробітників виконати необхідні роботи / надати необхідні послуги;
- у контракті закладена несправедлива ціна, в тому числі, коли третім особам надаються дискримінаційні знижки, бонуси і т. п.
Таким чином, компаніям недостатньо розробити і затвердити стандарти та антикорупційні комплаєнс-програми, доповнити контракти антикорупційними положеннями, провести антикорупційні тренінги. Необхідно також робити активні кроки, в тому числі щодо встановлення даних про третіх осіб, з якими планується здійснювати співробітництво.
Особливу увагу компаніям слід звернути на історію діяльності таких третіх осіб, наскільки вона є сумлінною і відповідає положенням FCPA, на ділову репутацію потенційних контрагентів. Така перевірка повинна бути комплексною, періодичної, включати перевірку наданої документації, так і аналіз інформації в пошукових системах і різних базах даних на предмет наявності потенційних корупційних ризиків, а також зв'язки з державними органами.
Керівництво до FCPA від 14 листопада 2012 року прямо рекомендують проводити перевірку (due diligence) третіх осіб. У відповідності з Принципами федерального переслідування комерційних організацій (Principles of Federal Prosecution of Business Organizations) одним з факторів, який враховується при проведенні розслідування можливих порушень FCPA, є наявність та ефективна імплементація комплаєнс-програми.
Грунтуючись на власному багаторічному досвіді здійснення перевірок (due diligence) контрагентів ряду міжнародних фармацевтичних компаній, що дозволили виявити ризики у взаєминах з деякими з них, а, відповідно, запобігти можливі серйозні претензії в рамках вимог FCPA, ми рекомендуємо представникам бізнесу впровадити таку практику в повсякденні бізнес-процеси, бо стара приказка - довіряй, але перевіряй, в плані організації успішних ділових відносин зберігає свою актуальність.
